STS 21/2012, 18 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Enero 2012 |
| Número de resolución | 21/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 27 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, la acusada Inmaculada , representado por el procurador Sr. Aguilar Fernández. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
-
- El Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado 60/09, por delito contra la salud pública contra Inmaculada , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera, en el Rollo de Sala 81/09 dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados:
"Único.- Probado y así se declara que la acusada Inmaculada , con DNI nº NUM000 , nacida en Baza, Granada, el día 17 de Abril de 1961, hija de Francisco y de Encarnación, sin antecedentes penales y que ha estado privada de libertad por esta causa los días 24 y 25 de Agosto de 2007, sobre las 9:00 horas del día 24 de Agosto de 2007 fue sorprendida por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Ibiza mientras vendía a Ceferino , a través de una ventana de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , del barrio de La Penya de la localidad de Ibiza, tres papelinas que contenían 0'217 gramos de heroína, con una pureza del 45% y un valor de 31'86 ".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Inmaculada como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros -50 -, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.
Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa..
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusada Inmaculada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- En virtud de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ). SEGUNDO.- Por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
-
- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de enero de 2012.
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó, en sentencia dictada el 27 de julio de 2010 , a Inmaculada como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros 50 , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Los hechos objeto de la condena se centraron en que la acusada, sobre las 9 horas del día 24 de Agosto de 2007, vendió a Ceferino , a través de una ventana de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , del barrio de La Penya de la localidad de Ibiza, tres papelinas que contenían 0'217 gramos de heroína, con una riqueza del 45% y un valor de 31'86 .
Contra la referida condena recurrió en casación la defensa de la acusada, formalizando dos motivos.
1. En el primer motivo denuncia la defensa de la acusada, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). A este respecto, alega que no es suficiente para fundamentar la condena la prueba de cargo practicada en el plenario, toda vez que los dos agentes de la Policía Municipal de Ibiza incurrieron en numerosas contradicciones y, además, el testigo comprador desvirtuó la versión de los hechos que se plasma en la resolución recurrida.
-
Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
-
En el caso concreto el recurso hace especial hincapié en las contradicciones que concurren entre las manifestaciones que ambos agentes prestaron en la vista oral del juicio y lo que habían plasmado en las diligencias de instrucción; sin embargo, las contradicciones que tanto enfatiza la defensa o la omisión de algún dato aportado en la fase anterior del proceso no se refieren a los hechos nucleares y, además, resultan comprensibles si se pondera el número de diligencias que practican los agentes diariamente y se pone en relación con la circunstancia de que transcurrieron casi tres años entre la fecha de los hechos y la celebración de la vista oral del juicio.
La sentencia recurrida examina las declaraciones testificales de cargo de ambos funcionarios policiales. Con respecto al nº 157, destaca sus afirmaciones relativas a que vieron un intercambio junto a una ventana, pararon después al presunto comprador y le ocuparon varias papelinas de heroína, manifestándoles que las acababa de comprar, aunque por el tiempo ya transcurrido no recuerda si les concretó la casa y tampoco recuerda el número concreto de papelinas.
Y el policía municipal de Ibiza nº NUM003 especificó que vio a la acusada entregar algo y recibir un dinero a través de la reja de una ventana. La persona del comprador fue parada y le ocuparon tres papelinas de heroína en un cacheo superficial. Hablaron con la acusada y se identificó documentalmente, pero se negó a abrirles la puerta y les dijo que no lo volvería a hacer. El testigo no recordaba si había visto o no la entrega del dinero.
La parte recurrente cuestiona los testimonios de cargo porque los testigos no recordaban si el comprador intentó ocultar las papelinas en la boca, ni tampoco que el día de los hechos llovía, ni la posible intervención de papel de aluminio, y tampoco llegaron realmente a ver el dinero.
Tales alegaciones carecen de relevancia que pretende otorgarles la defensa. Pues lo cierto es que el intercambio existió, según queda constatado no solo por las afirmaciones de los dos testigos policiales, sino también por lo depuesto por la acusada y el testigo comprador, dado que ambos admitieron la entrega de papel de aluminio, lo cual significa que existió entre ambos una entrega y la gesticulación propia de la misma, dato objetivo que viene a avalar la versión de los funcionarios policiales.
Una vez acreditada la entrega, la cuestión se centra en dilucidar si el objeto de la misma fue un mero papel de aluminio o las tres papelinas de heroína intervenidas. Pues bien, sobre este particular las manifestaciones de los testigos fueron claras en el sentido de que al testigo Ceferino le ocuparon las tres papelinas después de observar una gesticulación propia de una operación de intercambio, hecho también reconocido por este ante los agentes, según estos manifestaron en todo momento, admitiéndoles que las acababa de comprar.
Es cierto que en la vista oral del juicio el testigo manifestó que las había comprado el día anterior; sin embargo, el Tribunal de instancia no creyó esa versión exculpatoria para la acusada y estimó, con arreglo a las máximas de la experiencia, que tal como dijo a los agentes en el momento en que lo pararon, las papelinas las acababa de adquirir, estimando así que la versión relativa a la entrega de un mero papel de aluminio carecía de verosimilitud y de credibilidad.
Por lo demás, se hace preciso traer a colación una vez más que cuando la Audiencia basa su convicción fundamentalmente en pruebas personales el resultado probatorio, en principio, solo puede ser revisado en casación cuando la estructura racional del discurso valorativo no se ajuste a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, de modo que las argumentaciones de la Sala de instancia se muestren ilógicas, irracionales, incoherentes, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 796/2011, de 6-7 , entre otras). Y estos calificativos no cabe aplicarlos en este caso al análisis de la prueba que se plasma en la sentencia impugnada, a tenor de lo que se ha venido razonando.
En consecuencia, se desestima este segundo motivo del recurso.
1. En el segundo motivo invoca la recurrente la infracción del art. 368 del C. Penal , por haberlo aplicado indebidamente el Tribunal de instancia al no concurrir elementos de prueba suficientes para estimar acreditados los hechos integrantes del tipo penal.
Sin embargo, una vez rechazado el motivo anterior y resultar así ratificada la versión fáctica de la resolución recurrida el motivo necesariamente ha de decaer.
-
Resta por examinar la posibilidad de aplicar el segundo párrafo del art. 368 del C. Penal , según la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a que se dictara la sentencia recurrida, siguiéndose al respecto la jurisprudencia de esta Sala que permite su aplicación retroactiva al tratarse de un nuevo subtipo atenuado que favorece al reo ( SSTS 646/2011, de 16 de junio ; 690/2011, de 22 de junio ; y 1330/2011, de 29 de noviembre ).
La redacción definitiva del precepto, según se subraya en las sentencias supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
-
En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la acusada como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa, por haber vendido tres papelinas que contenían 0'217 gramos de heroína, con una riqueza del 45% y un valor de 31'86 .
Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.
En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en la franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.
El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.
En el caso ahora enjuiciado consta que el grado de ilicitud es de escasa entidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de tres envoltorios de heroína, que, reducida a su riqueza, supone 97 milígramos de la referida sustancia, es decir, menos de la décima parte de un gramo. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por la concurrencia de unas circunstancias personales que, además, le favorecen más que perjudicarle.
Distinto sería si se diera un grado de injusto por la gravedad del hecho relacionado con la cuantía que pusiera en cuestión el concepto de escasa entidad o que, puesto en relación con circunstancias personales peyorativas extraordinarias, supusieran un obstáculo para activar la atenuación del tipo penal. Pero tales hipótesis no concurren en el presente caso.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Inmaculada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 27 de julio de 2010 , que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.
En la causa Procedimiento Abreviado 60/09, del Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, seguida por un delito Contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, dictó sentencia en el Rollo de Sala 81/09 en fecha 27 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta a la acusada. Y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho que se describió en su momento se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, queda cuantificada en 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.
Se reduce la condena impuesta a la acusada Inmaculada como autora de un delito contra la salud pública de venta de heroína en su modalidad básica atenuada, fijando las penas en un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de veinte euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Badajoz 287/2012, 30 de Noviembre de 2012
...al de esta causa, al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína ( STS 1.011/2011, de 30 de septiembre ), la STS 21/2012, de 18 de enero, que habla de tres papelinas de heroína, y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre, relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína. No sol......
-
SAP Madrid 584/2021, 4 de Noviembre de 2021
...de una única dosis de consumo. El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se ar......
-
SAP Albacete 325/2014, 4 de Diciembre de 2014
...destinatario de la droga...). B/ El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado . Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5, entre otras)......
-
SAP Madrid 119/2012, 18 de Diciembre de 2012
...de sustancias estupefacientes. El segundo presupuesto lo constituyen las circunstancias personales del penado, señalando la STS de 18 de enero de 2012, con cita de las nº 32/2011, 242/2011, 292/2011 y 380/2011 que es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan......
-
Justicia Social y Derecho penal: individualización de la sanción penal por circunstancias socioeconómicas del penado (arts. 66.1.6, 20.7 CP y 7.3 LORRPM)
...SSTS 927/2004, de 14 de julio (énfasis añadido); al respecto, también Vid. SSTS 24/2014, de 29 de enero; 666/2012, de 13 de junio; 21/2012, de 18 de enero; 1214/2011, de 14 de noviembre; 270/2011, de 20 de abril; 242/2011, de 6 de abril; 295/2011, de 6 de abril; 380/2011, de 19 de mayo; 281......