STSJ Asturias 2802/2011, 11 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2802/2011 |
| Fecha | 11 Noviembre 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02802/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2011 0102343
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002247 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 91/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MIERES
Recurrente/s: PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD
Abogado/a: JAVIER PAYA GONZALEZ
Recurrido/s: Pedro, Sebastián, Jose María, Luis Miguel
Abogado/a: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 2802/2011
En OVIEDO, a once de Noviembre de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2247/2011, formalizado por el Letrado D. JAVIER PAYA GONZALEZ, en nombre y representación de la empresa PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, contra la sentencia número 154/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 91/2011, seguidos a instancia de D. Pedro, D. Sebastián, D. Jose María y D. Luis Miguel, representados por el Letrado
D. JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ frente a la empresa PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Pedro, D. Sebastián, D. Jose María y D. Luis Miguel presentaron demanda contra la empresa PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 154/2011, de fecha treinta de Marzo de dos mil once.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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Los actores, prestan servicios por cuenta y orden e la demandada con la categoría de vigilante de seguridad, en el centro de trabajo y con la antigüedad consignada en sus respectivos escritos de demandadas.
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La empresa ha venido abonando a los actores los siguientes valores por horas extraordinarias en el período objeto de reclamación en demanda: 7,10 # por las realizadas e imputables al año 2005; 7,29 #, por las desarrolladas en el año 2006; 7,41 # por las cumplidas en el año 2007; y 9,88 # para el año 2008.
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Por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se declaró la nulidad del "apartado
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a) del artículo 22 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad": del art. 42 ., apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
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Las retribuciones percibidas por el actor Pedro en los años 2005, 2006 y 2008 ascendieron a
17.330,55 #, 19.930,32 # y 20.987,63 #, respectivamente.
De la misma 580,83 # corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 # y 2.245,65 # en los años 2006 y 2008 por iguales conceptos.
En el año 2005 realizó 25,86 horas extraordinarias; 28 en el 2006 y 38,73 en el 2008.
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Las retribuciones percibidas por el actor Jose María en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a
15.859,54 #, 16.337,63 # y 14.809,79 #, respectivamente.
De la misma 2.026,86 # corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 # y 1.795,02 # en los años 2006 y 2007 por iguales conceptos.
En el año 2005 realizó 346,65 horas extraordinarias; 404,23 en el 2006 y 345,02 en el 2007.
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Las retribuciones percibidas por el actor Luis Miguel en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a
18.422,87 #, 19.516,74 # y 20.020,21 #, respectivamente.
De la misma 2.027,40 # corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 # y 2.155,20 # en los años 2006 y 2007 por iguales conceptos.
En el año 2005 realizó 216,69 horas extraordinarias; 119,45 en el 2006 y 114,72 en el 2007.
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Las retribuciones percibidas por el actor Sebastián en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a
17.828,54 #, 18.959,80 # y 13.281,85 #, respectivamente.
De la misma 2.027,40 # corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 # y 1.343,3 # en los años 2006 y 2007 por iguales conceptos.
En el año 2005 realizó 28,11 horas extraordinarias; 35,50 en el 2006 y 13 en el 2007.
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Los llamados plus de transporte y vestuario son complementos fijos abonados por la empresa en todas las mensualidades del año, respecto a todos los trabajadores.
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Presentaron papeletas de conciliación el 27 de mayo de 2009 y 1 de febrero de 2010, celebrándose los preceptivos actos conciliatorios el día 10 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010, con el resultado de sin avenencia. Las demandas fueron presentadas por los actores en fecha 20 y 27 de enero de 2011.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando en parte las demandas deducidas por los actores contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGUIRDAD S.A., debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a las mismas, condenando a la empresa demandada a que abone al actor Pedro la cantidad de 248,91 #, a Jose María la cantidad de 2.248,09 #, a Luis Miguel la cantidad de 1.565,24 # y a Sebastián la cantidad de 225,72 #; cantidades todas que devengarán el interés anual del 10% desde el 21 de febrero de 2007.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa PROSEGUR CIA
DE SEGURIDAD formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha cinco de agosto de dos mil once.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de octubre de dos mil once para los actos de votación y fallo.
Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los actores en reclamación de diferencias por las horas extras prestadas es recurrida en suplicación por la representación de la empresa condenada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que solicita el examen del derecho aplicado en la citada Resolución.
Denuncia infracción, por interpretación errónea de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007, en relación con los artículos 26 y 35 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada para los años 2005 a 2008.
Debe advertirse, ante todo, que la parte recurrente se extiende en cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de Juzgados, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del artículo 191 c) del Texto Procesal.
Como reconoce la recurrente, la cuestión se limita a discutir el valor hora ordinaria a efectos de la extraordinaria, esto es, los conceptos retributivos que deben computarse.
La Sentencia recurrida considera que deben incluirse todos los conceptos retributivos y la recurrente excluye el plus transporte y de mantenimiento de vestuario, por una parte, los de nocturnidad y festividad por otra y, finalmente hace precisiones sobre dos tipos de plus de peligrosidad.
Como ya se declaró en anteriores Sentencias de esta Sala (así la de 3 de junio de 2011, la de 16 de septiembre de 2011 ) se ha de señalar con carácter previo que tanto las partes como el Juzgador adoptan un método de cálculo del valor de hora ordinaria que consiste en partir del total percibido en el año correspondiente para dividirlo entre el número de horas efectivas que establece el Convenio Colectivo o la parte proporcional si no se trabajó todo el año, por ejemplo si se permaneció un tiempo en incapacidad temporal.
Dicho método no es el correcto, pues la empresa debe disponer de otro que permita conocer el valor de las horas extras que tiene que abonar desde el principio del año y en todo momento, sin esperar a ese resultado de lo que ocurra una vez transcurrido el año. Por ello el cálculo del valor hora ordinaria debe ser una fórmula, por así decir teórica, que consiste en tener en cuenta lo que correspondería percibir al trabajador si prestara servicios durante todo el año, dadas las circunstancias de categoría profesional, antigüedad, puesto etc., para dividir ese total computable entre el número de horas efectivas anuales que establece el Convenio o, en su defecto, del que se obtenga del calendario laboral.
Este es el cálculo correcto, atendiendo a la doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2007, sobre la que se volverá, así como a las normas ya derogadas, que especificaba el Decreto sobre Ordenación del salario, de 17 de agosto de 1973 y Orden Ministerial que lo desarrollaba, de 22 de noviembre del mismo año, cuyos conceptos...
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STS, 16 de Octubre de 2012
...dictada el 11 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 2247/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres , en autos núm. 91, y 118 a 120/......