STS 972/2011, 21 de Septiembre de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6242 |
| Número de Recurso | 551/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 972/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Segunda ) de fecha 31 de enero de 2011 , en causa seguida contra Casimiro , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Casimiro representado por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Amurrio-Álava, incoó procedimiento abreviado número 4/10, contra Casimiro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava (Sección Segunda) rollo de Sala nº 30/10 que, con fecha 31 de enero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Sobre las 21:20 horas del 28 de marzo de 2009, en la discoteca Antzoki, sita en la calle Zubiaur nº 4 de la localidad de Llodio, Pascual coincidió con el acusado Casimiro , del que era amigo o conocido, y del que sabía que vivía en la localidad y que era consumidor ocasional de anfetamina (speed). Tal conocimiento le llevó a solicitar al acusado que le consiguiera dicha droga, a lo que este accedió, entregándole aquél cuarenta euros para la adquisición. Casimiro salió de la discoteca y compró en la calle dos bolsitas que contenían 1,392 y 1,360 gramos de anfetamina, con una riqueza de 16,48 y 14,40% respectivamente y un valor conjunto de 71,87 euros en el mercado ilícito. Al cabo de unos cinco minutos, volvió a la discoteca y ambos entraron juntos a los aseos. Casimiro entregó a Pascual una de las bolsitas y el dinero sobrante tras la adquisición y él se quedó la otra bolsita, que había comprado para su consumo.
Cuando salieron, fueron interceptados por agentes de la Policía Autonómica Vasca, quienes habían montado un dispositivo los días 14, 21, y ese día 28 de marzo ante las sospechas de que había tráfico de estupefacientes en la mencionada discoteca, habiendo visto la transmisión de dinero, la salida y regreso del acusado y cómo entraban los dos en el mismo retrete.
En el registro corporal, a Casimiro se le ocupó, entre otros objetos, la bolsita de anfetamina y 21,48 euros, como a Pascual la otra bolsita.
SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que Casimiro se dedique al tráfico de estupefacientes, ni que el día de autos adquiriera la anfetamina con intención de transmitirla a terceros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolver a Casimiro de los hechos por los que se le acusaban, con todos los pronunciamientos favorables.
Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como la devolución al acusado del dinero ocupado y el reintegro del numerario depositado en concepto de fianza.
Declaramos de oficio las costas del proceso".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El MINISTERIO FISCAL , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 368 del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por sendos escritos de fecha 14 de marzo y 4 de mayo de 2011, se ratificó en los mismos, e interesó la admisión y estimación del recurso planteado. La representación de la parte recurrida por escrito de fecha 13 de abril del año en curso, interesó la oposición e inadmisión del único motivo de casación.
Sexto.- Por Providencia de 13 de julio de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de septiembre de 2011.
1 .- La sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , absolvió a Casimiro , que había sido acusado como autor de un delito contra la salud pública. Contra este pronunciamiento absolutorio el Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, formalizando un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al estimar que la sentencia incurre en un error en el juicio de subsunción, por inaplicación indebida del art. 368 del CP .
Estima el Fiscal, con minuciosa cita de la jurisprudencia de esta Sala, que la absolución de Casimiro no se asienta en los presupuestos exigidos para la exclusión de la tipicidad. Razona el Ministerio Público que el consumo que la sentencia declara probado no es un consumo habitual, ni siquiera de fin de semana, un consumo esporádico suficiente para que se elimine el daño a la salud pública. Existió una ofensa al bien jurídico, pues no consta en el factum la intención de consumir la droga conjuntamente y de forma compartida.
Tiene razón el Fiscal.
2 .- La doctrina de esta Sala es bien clara al respecto. En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal , y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en las SSTS 299/2009, 18 de marzo y 1037/2007, 5 de diciembre - cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. En esta línea, la STS 1472/2002, de 18 de septiembre señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) la cantidad ha de ser "insignificante" ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).
Una línea jurisprudencial de esta misma Sala ha relativizado la exigencia del carácter de adicto en los supuestos de consumo compartido, señalando que "...en relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responden a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de drogas sintéticas responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de «adicto», que no debe interpretarse como drogadicto strictu sensu, sino como un consumidor de fin de semana " (cfr SSTS 408/2005, 23 de marzo , 983/2000, 30 de mayo , 237/2003, 17 de febrero ).
Concluye, en fin, la STS 2.372/2001, de 13 de diciembre , que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una puerta de impunidad que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas, recayendo la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga en quien lo alega.
3 .- La resolución recurrida cita de forma expresa, invocando la similitud entre ambos casos, la sentencia de esta misma Sala núm. 575/2010, 10 de mayo . No existe tal similitud. Entonces se trataba de un delito continuado de abusos sexuales en cuyo transcurso, según proclamaba el hecho probado, "... el acusado adquirió una cantidad no determinada de hachís para consumirlo junto con Patricio ". Sin embargo, en el juicio histórico que hoy centra nuestra atención nada de eso se llega a afirmar.
En el caso que es objeto de enjuiciamiento el factum señala expresamente lo siguiente: "...sobre las 21:20 horas del 28 de marzo de 2009, en la discoteca Antzoki, sita en la calle Zubiaur nº 4 de la localidad de Llodio, Pascual coincidió con el acusado Casimiro , del que era amigo o conocido, y del que sabía que vivía en la localidad y que era consumidor ocasional de anfetamina (speed). Tal conocimiento le llevó a solicitar al acusado que le consiguiera dicha droga, a lo que este accedió, entregándole aquél cuarenta euros para la adquisición. Felipe salió de la discoteca y compró en la calle dos bolsitas que contenían 1,392 y 1,360 gramos de anfetamina, con una riqueza de 16,48 y 14,40% respectivamente y un valor conjunto de 71,87 euros en el mercado ilícito. Al cabo de unos cinco minutos, volvió a la discoteca y ambos entraron juntos a los aseos. Casimiro entregó a Pascual una de las bolsitas y el dinero sobrante tras la adquisición y él se quedó la otra bolsita, que había comprado para su consumo. Cuando salieron, fueron interceptados por agentes de la Policía Autonómica Vasca, quienes habían montado un dispositivo los días 14, 21, y ese día 28 de marzo ante las sospechas de que había tráfico de estupefacientes en la mencionada discoteca, habiendo visto la transmisión de dinero, la salida y regreso del acusado y cómo entraban los dos en el mismo retrete. En el registro corporal, a Casimiro se le ocupó, entre otros objetos, la bolsita de anfetamina y 21, 48 euros, como a Pascual la otra bolsita".
4 .- La lectura del juicio histórico pone de manifiesto la ausencia de dato alguno que permite inferir que ese acto de entrega de la droga adquirida por el acusado, por cuenta de Pascual , pueda resultar atípico. Lo que describe el factum, por el contrario, es un inequívoco acto de favorecimiento del consumo ajeno, con incuestionable aptitud para ofender el bien jurídico protegido en el art. 368 del CP . En efecto, según se desprende del relato de hechos probados, Pascual y el acusado en modo alguno se conciertan o incluyen entre sus planes la realización de un acto de consumo compartido. Pascual quiere adquirir droga, no conoce quién pueda proporcionársela y solicita del acusado, mediante la entrega de 40 euros, que le proporcione la dosis de speed que pretende ingerir. Casimiro sale de la discoteca y cinco minutos después vuelve al lugar en el que se encuentra su amigo, dirigiéndose ambos a una de las cabinas del cuarto de baño, no para consumir lo que acaba de adquirir aquél, sino para materializar el acto clandestino de entrega de la droga. Una vez el acusado ha entregado al adquirente la bolsa de speed y cuando salen del cuarto de baño son detenidos por los agentes, aprehendiendo a cada uno de ellos su respectiva bolsa de anfetamina.
Esa secuencia fáctica no deja margen para eludir la aplicación del art. 368 del CP . No se trata de discutir si la jurisprudencia de esta Sala abarca también en el concepto de adicto a los consumidores esporádicos de fin de semana. Tampoco se trata de debatir la existencia o no de un grupo dedicado al consumo compartido. El problema es previo y mucho más elemental. El Tribunal a quo no ha descrito en el factum un hecho de consumo compartido, sino un incuestionable acto de favorecimiento del consumo ajeno, acción plenamente subsumible en el art. 368 del CP , lo que obliga a la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal.
5 .- Cuestión distinta, como suscita la defensa en su escrito de alegaciones, es que los hechos, una vez afirmada su significación típica, puedan ser calificados como de escasa entidad, tal y como establece el párrafo segundo del art. 368 del CP .
Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
En el presente caso, la apreciación del párrafo segundo del art. 368 -que más que una verdadera cláusula punitiva de carácter discrecional aparece como un tipo atenuado- está justificada por una serie de razones. La primera, la escasa entidad del hecho, referido a una bolsa de speed con un peso y una pureza de limitada significación. Su carácter único, sin que exista constancia de una dedicación habitual por el acusado a esa conducta. El intercambio, además, se produce de forma intencionada en el interior de una cabina del cuarto de baño, evitando así el conocimiento por terceros -la mayoría de ellos jóvenes asistentes a una discoteca- de ese acto de entrega. En el ámbito subjetivo, Casimiro carece de antecedentes penales, interpretando la ejecución del hecho como expresión de la relación de amistad que le une con el adquirente.
Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafos 1º y 2º del CP .
6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2011 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , en causa seguida contra Casimiro por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en el procedimiento abreviado núm. 4/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Amurrio, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJ 2º a 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal, declarando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública definido en el art. 368 del CP , siendo aplicable el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del mismo precepto, imponiendo al acusado la pena en su mínima extensión.
Se deja sin efecto la absolución declarada por el tribunal de instancia y se condena al acusado Casimiro , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 50 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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