SAP Barcelona 71/2022, 27 de Enero de 2022
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:1818 |
| Número de Recurso | 53/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 71/2022 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
... AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 53/2021
SENTENCIA 71/2022
Magistrados/das:
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Mª del Mar Méndez González
D. Pablo Huerta Climent
En Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 53/2021, por un presunto delito contra la salud pública, contra Maximiliano
, mayor de edad, nacido el día NUM000 -1970, con D.N.I. nº NUM001, representado por el procurador don Ricard Simó Pascual y defendido por el abogado don Daniel García Romero.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer unánime del tribunal.
El presente procedimiento se inició con base en las Diligencias NUM002 de los Mossos d'Esquadra en Barcelona, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 618/2020, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a Maximiliano un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1 del Código Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 3.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.
La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.
En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, más la testifical de don Ricardo y la documental propuestas por la defensa al inicio del juicio.
Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de acusación. La defensa modificó sus conclusiones, y solicita que, subsidiariamente, para el caso de no dictarse sentencia absolutoria, se estime la eximente del art. 20-2º del Código Penal, o la eximente incompleta del art. 21-1ª en
relación con el 20-2º CP, o la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21-2ª CP; con la consecuencia de dictarse sentencia absolutoria, o la rebaja en dos grados de las penas, o la rebaja en un grado de las penas.
HECHOS PROBADOS
El día 13-6-2020, sobre las 18:35 horas, el acusado Maximiliano se encontraba en la calle Pelai, de Barcelona, llevando una bicicleta, y estando en posesión de un total de 19'039 gramos de heroína con un peso en heroína base de 5'1 +/- 0'4 gramos, y 150 euros. Al ver a dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona trató de entrar en el metro, pero los agentes le alcanzaron, y el acusado lanzó al suelo un envoltorio que contenía 9'767 gramos de heroína con una riqueza del 26'5% +/- 1'6%.
El acusado fue detenido, y cuando era transportado en un vehículo policial tiró dentro del mismo otro envoltorio que llevaba en una de sus zapatillas y que contenía 9'272 gramos de heroína con una riqueza del 27% +/- 1'6%.
El valor de la heroína que llevaba el acusado, vendida en la calle, sería de unos 60 euros el gramo.
El acusado, que era consumidor de heroína, pretendía entregar a terceros al menos la mitad de la heroína que llevaba.
El acusado había sido condenado ejecutoriamente en diversas ocasiones, entre ellas por sentencia firme de fecha 28-5-2019 por un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución fue suspendida.
Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.
Los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM003 y NUM004 han declarado como testigos, de forma plenamente creíble, por su firmeza, coherencia, lógica, y coincidencia entre ellos y con lo contenido en el atestado; además, no existe ninguna razón para suponer que ambos han mentido, incurriendo así en un grave delito. A ello puede añadirse que el propio acusado ha reconocido ser ciertos los extremos fundamentales de la declaración testifical.
El acusado admite que llevaba la cantidad de heroína especificada en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Es irrelevante si tiró al suelo un envoltorio o lo tenía en un bolsillo y se lo encontraron al cachearle; y es irrelevante si el otro envoltorio lo tenía en una zapatilla o dentro del calcetín.
El art. 368 del Código Penal tipifica la acción de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.
Ninguna duda cabe acerca de que la heroína tiene la consideración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, susceptibles de integrar el tipo del art. 368 CP. Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (BOE nº 264/1981 de 04-11-1981); y es muy abundante la jurisprudencia en ese sentido.
El acusado sostiene que no pretendía traficar con la heroína que llevaba, sino que la mitad era para su propio consumo y la otra mitad era para Ricardo, quien le había dado el dinero para comprarla.
En cuanto al consumo propio, está acreditado que el acusado era toxicómano y consumía heroína. El médico forense ha dictaminado que el acusado sufre una dependencia grave crónica; y en el análisis de uno de sus cabellos se constata el consumo de heroína, además de otras drogas y sustancias estupefacientes.
En la jurisprudencia se ha fijado en 0'60 gramos la dosis diaria habitual de un consumidor. Los envoltorios que llevaba el acusado contenían, en heroína base y teniendo en cuenta el margen de error del análisis, 2'4 y 2'3 gramos. Por lo tanto, es admisible la alegación de que uno de los envoltorios que llevaba el acusado era para su propio consumo, y no puede presumirse que la posesión de esa sustancia estaba destinada al tráfico.
El acusado sostiene que el otro envoltorio lo había comprado en los alrededores de la plaza de España, en Barcelona, para llevárselo a su amigo Ricardo a Rubí. Ricardo, en su testimonio, corrobora esa afirmación.
El art. 368 CP tipifica el favorecimiento o facilitación del consumo de drogas; y la acción del acusado encaja en esa definición. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo, que en su Sentencia 972/2011, de 21 de septiembre, establece:
" En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del art. 368 CP y es, por lo tanto, una conducta típica. Sólo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en las SSTS 299/2009, 18 de marzo, y 1037/2007, 5 de diciembre -...
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