STS, 24 de Noviembre de 2010

Con fecha 25 de septiembre de 2007 el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Luis Antonio parte actora en este procedimiento cuyas circunstancias personales, a efectos de la presente litis, constan en el procedimiento administrativo de la resolución impugnada y se dan aquí por reproducidas. 2º.- Dicha resolución del INSS de 12-2-2007 determina que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en su grado de gran invalidez concediendo en consecuencia las prestaciones que en la misma se determina, si bien se le deniega la prestación al no reunir el período de carencia específico. 3º.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa que fue denegada de manera expresa por Resolución de 26 de abril de 2007, lo que determina la presente demanda solicitando las prestaciones de incapacidad permanente en su grado de GRAN INVALIDEZ. 4º.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: -Secuelas de hemorragia subaracnoidea por aneurisma de arteria cerebral anterior derecho, intervenido (craneotomoa y clipaje) con déficit neurológico actual severo.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo de absolver y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Luis Antonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2008 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 25 de septiembre de 2007 , en Autos nº 349/2007, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos revocar la indicada Resolución, estimando la demanda, declarando al actor en situación de gran invalidez derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 150% de su base reguladora, con los incrementos y revalorizaciones que resulten procedentes, con efectos de 12-02-2007, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la correspondiente prestación.".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 24 de marzo de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 19 de septiembre de 2002 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si, para acreditar el requisito de carencia específica exigido para causar las prestaciones por incapacidad permanente, es de aplicación la llamada "doctrina del paréntesis", en supuestos en los que el causante se encontraba de alta en la fecha del hecho causante, así como, si debe abrirse un sólo paréntesis que cubra el periodo en que no existió obligación de cotizar o si cabe abrir tantos paréntesis como periodos sin obligación de cotizar acredite el interesado, cuando el mismo ha alternado periodos de actividad laboral con otros de inscripción como demandante de empleo sin cobrar prestaciones por esa situación.

Ambas cuestiones han sido resueltas de forma distinta por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que la doctrina del paréntesis era aplicable en todo caso, aunque se hubiesen alternado periodos de actividad laboral con otros de paro, periodos temporales a los que ha aplicado la doctrina del paréntesis, lo que la ha llevado a reconocer la prestación demandada. La sentencia de contraste, dictada el 19 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso de suplicación 1000/2001 , ha estimado que no cabe aplicar la "doctrina del paréntesis" en supuestos en los que en realidad no se abre un sólo paréntesis, sino varios con el fin de cubrir los periodos de inactividad que se han alternado con otros de actividad, aparte de no ser aplicable a quienes se encuentran en situación de alta con obligación de cotizar al tiempo del hecho causante.

Las resoluciones comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa. En efecto, en ambos casos se trataba de trabajadores autónomos en situación de alta en el RETA a los que les fueron denegadas las prestaciones por incapacidad permanente por no reunir la llamada carencia específica en los diez años anteriores. Ambos trabajadores tenían cotizados más de veinte años en toda su vida laboral, pero tenían pocas cotizaciones en los últimos diez años, periodo de tiempo durante el que no reunían la llamada carencia específica, carencia que en ambos casos reunirían si se les aplicara la "doctrina del paréntesis" de forma que se abrieran tantos paréntesis como periodos de paro involuntario hubiesen acreditado y alternado con otros de actividad. La contradicción se produce porque, dada la identidad sustancial de los supuestos fácticos comparados, la sentencia recurrida ha aplicado la meritada doctrina, mientras que la sentencia referencial ha estimado que no procedía aplicar esa doctrina, lo que ha provocado soluciones contrapuestas que es preciso unificar. El hecho de que los padecimientos aquejados por ambos trabajadores fuesen distintos no desvirtúa lo dicho porque la igualdad sustancial que requiere el artículo 217 de la L.P.L . debe darse sobre los hechos que plantean la controversia y en el presente caso la cuestión planteada no se refiere a la índole de los padecimientos, sino a si cabe aplicar la "doctrina del paréntesis" a los distintos periodos de inactividad que se han alternado con otros de actividad laboral, cuando se trata de un trabajador autónomo que se encuentra de alta y cotizado, cuestión sobre la que la identidad fáctica es sustancial en los supuestos comparados.

La parte recurrida alega que el recurso debió inadmitirse porque la Tesorería General de la Seguridad Social no ha recurrido, lo ha hecho sólo el I.N.S.S., siendo así que litigaron con la misma dirección letrada en la instancia y en la suplicación, lo que le produce indefensión porque se da ventaja a la contraparte, al poder recurrir dos entidades cuando la Seguridad social es una. No pueden estimarse estas alegaciones que se formulan sin cita de los preceptos legales infringidos, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 205-c) de la L.P.L., aparte que como se trata de dos entidades jurídicas con personalidad jurídica propia e independiente y con fines distintos es lógico que ambas puedan actuar en el proceso por separado o conjuntamente, según les convenga. Y ese obrar no deja indefensa a la parte quien puede replicar las alegaciones de una y otra y proponer las pruebas que interesen a la defensa de sus derechos.

En cuanto a la caducidad del recurso por su formalización fuera de plazo, debe señalarse que tal caducidad no se ha producido porque el INSS fue emplazado el 24 de febrero de 2009 y formalizó el recurso el día 24 de marzo siguiente, esto es el último día del plazo de veinte días concedido al efecto. Es cierto que la recurrente no se personó en esta Sala en el plazo de quince días, pero esta Sala tiene declarado en su sentencia de 19 de julio de 2004 (Rec. 879/03 ) que este plano "no tiene trascendencia siempre y cuando la formalización del recurso, que obviamente implica personación, se lleve a cabo en el plazo preceptivo de veinte días". Estos argumentos nos llevan a desestimar la caducidad alegada.

Tal solución se fundamenta en que, como el plazo para personarse y el plazo para interponer el recurso empiezan a contarse desde el día del emplazamiento y corren simultáneamente, debe entenderse que el plazo relevante a efectos del recurso de casación unificadora es el concedido para formalizar el recurso, lo que impide interpretar con rigor formal el plazo para personarse que es secundario, como evidencia el que éste no sea aludido por las normas especiales que regulan este recurso extraordinario.

1. En el apartado dedicado al examen del derecho aplicado, el recurso alega la infracción del artículo 138-2 de la Ley General de la Seguridad social en relación con la Disposición Adicional octava, nº 1 de la misma Ley y con la jurisprudencia sobre la "doctrina del paréntesis". Sostiene la Entidad Gestora que el demandante no reúne la llamada carencia específica para causar la pensión de gran invalidez, al acreditar solo 381 días de cotización en los últimos diez años de los 748 días cotizados que le eran exigibles. Mantiene, igualmente, que la "teoría del paréntesis" no es aplicable porque ni cabe abrir sucesivos paréntesis que cubran los periodos de desempleo con inscripción como demandante de empleo en el INEM que se alternaron con otros de ocupación o de total inactividad, ni procede tampoco aplicar la referida doctrina a quienes se encuentran en activo al tiempo de causarse la pensión, pues del tenor literal de la norma se deriva que la misma se aplica cuando se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, caso que no era el del actor quien estaba de alta con obligación de cotizar, lo que corrobora el hecho de que la norma añada que el periodo de carencia específico "se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar", mandato que evidencia que solo cabe abrir un paréntesis y que no procede la apertura de varios.

2. El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) resume diciendo:

   1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

   2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS-94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

   3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ), 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ; 19-7-01, rec. 4384/00 ; y 26-12-01, rec. 1816/01 ). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

   4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00(rec. 4436/99 ) y 18-12-01(rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

   5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

   Esa concepción de la "teoría del paréntesis" se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03 ) se señaló que " la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 , en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.".

   "Procede, en el presente caso, estimar el recurso planteado y entender, por tanto, que pese a los cortos periodos de tiempo en los que el trabajador, hoy recurrente, no figuró inscrito en la Oficina de Empleo, sin embargo, el largo lapso temporal, desde su cesación en la prestación de la actividad laboral, en el que se mantuvo como demandante de empleo, justifica el que se erija tal periodo en un paréntesis que obliga a retrotraer la determinación del periodo de carencia específica a aquel momento -abril de 1993- en el que, efectivamente, cesó en la prestación de sus servicios ".

   Se termina afirmando: "Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este parentesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado".

   Por otro lado, con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la "voluntad de apartarse del mundo laboral" cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( S.TS. 12-7-04 (Rec. 4636/03 ), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en nuestras sentencias de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000 ) dictadas en supuestos de pensiones de viudedad. Esta solución la seguimos considerando correcta porque el artículo 138-2 de la L.G.S.S . no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma. En efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis. Este último argumento sirve, igualmente, para rechazar la alegación de que el beneficio cuestionado no se puede aplicar a quienes se encuentran en situación de alta y cotizando, porque ¿quien aceptara, cuando tenga la salud delicada o edad avanzada, un empleo o buscará un trabajo o se dará de alta como autónomo si con ello pierde el beneficio estudiado?. Además, la solución que propone la recurrente discrimina negativamente a quien acepta un trabajo, aunque de corta duración, y alterna periodos de actividad con otros de paro con relación a quien siempre permanece inactivo, sin que se ofrezca justificación objetiva de esa diferencia, porque con la doctrina del paréntesis "lo que se pretende es excluir del periodo de cómputo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, objetivo que se da en los dos supuestos, lo que obliga a dar la misma solución.

3. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a desestimar el recurso porque la sentencia recurrida ha aplicado correctamente nuestra "doctrina del paréntesis". En efecto, en los años anteriores al hecho causante el actor alternó varios periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo, inscripción en la que se produjeron cortas interrupciones (seis meses a lo más), de forma que en los cinco últimos años los periodos de trabajo y cotización suman 230 días y los de inscripción como demandante de empleo totalizan 1.162 días, esto es tres años y dos meses. Por tanto, si se hace un paréntesis o varios que cubran esos tres años, resulta que el cómputo del periodo de diez años de carencia específica, aunque se inicie en febrero de 2007, debe retrotraerse, al menos, a febrero de 1994, fecha desde la que el demandante acredita 770 días de cotización hasta febrero de 2007, esto es más de 748 días exigibles.

   Procede, por tanto, desestimar el recurso sin necesidad de examinar, al no plantearse, si al actor le era aplicable el beneficio de considerar asimilables a cotizados los días de incapacidad temporal no transcurridos en la fecha del hecho causante, conforme al artículo 4-4 del R.D. 1799/1985 en la redacción dada por la Adicional Séptima del R.D. 4/1998 . Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.