STSJ Comunidad de Madrid 244/2022, 3 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 244/2022 |
| Fecha | 03 Mayo 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2021/0002499
Procedimiento Recurso de Suplicación 926/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 65/2021
Materia : Jubilación
Sentencia número: 244/2022
Ilmas. Sras.
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Madrid a tres de mayo de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 926/2021, formalizado por la Dña. Paula, defendida por la LETRADA Dña. MARIA PALOMA MANGAS PISON, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número 65/2021, seguidos a instancia de Dña. Paula frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por
Jubilación, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Doña Paula, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1953, figura afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM002 (hechos no controvertidos). Viene percibiendo una prestación por viudedad desde el 1 de noviembre de 2019 (folio 28 del expediente, que se aquí por reproducido).
En fecha 16 de octubre de 2018 doña Paula solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación (folios 2 a 5 del expediente).
El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 31 de octubre de 2018 denegando la pensión solicitada al considerar que en la fecha del hecho causante, 16 de octubre de 2018, el solicitante tenía 40 días cotizados en los últimos 15 años, no alcanzando los 663 días necesarios, de acuerdo con el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio. En tal resolución se indicaba expresamente a la solicitante que podía interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional en el plazo de 30 días desde la recepción de la notificación (folios 10 y 11 del expediente administrativo).
En fecha 1 de octubre de 2020 la demandante interpuso reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 31 de octubre de 2018 (folios 1 a 19 del expediente administrativo).
El INSS dictó resolución en fecha 22 de noviembre de 2020 desestimando la reclamación previa. En la citada resolución, obrante al folio 13 del expediente administrativo, se indicaba lo siguiente
"En la fecha del hecho causante (16/10/2018) no reunía el periodo mínimo de cotización en los últimos 15 años establecido en el artículo 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo dispuesto en la disposición adicional séptima de dicha Ley General, en redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, ya que le faltaban 628 días cotizados a tiempo completo para acreditarlo.
Por otra parte, se hace constar que no pueden computarse como cotizados los siguientes periodos de permanencias en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, al estar sus cuotas descubiertas y prescritas (Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, BOE del día 15 de septiembre):
De 06/1975 a 05/1979
De 01/1980 a 12/1981 [...]".
En el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de agosto de 2018 la demandante cotizó a la Seguridad Social por los siguientes periodos (informe de cotización aportado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social como diligencia final):
- De octubre de 2003 a mayo de 2004. - De octubre de 2004 a mayo de 2005. - De octubre de 2005 a mayo de 2006.
Entre junio de 1975 y mayo de 1979 la demandante estuvo dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que conste abonara las correspondientes cuotas a la Seguridad Social (documento nº 2 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).
Doña Paula estuvo inscrita como demandante de empleo durante los periodos reflejados en el documento nº 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista. El último de tales periodos se extendió del 19 de marzo de 2018 al 13 de mayo de 2020.
Doña Paula ha cotizado por un total de 40 días efectivos en los últimos 15 años, del 17 de octubre de 2003 al 16 de octubre de 2018 (documento nº 2 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).
En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la pensión solicitada ascendería a la cantidad de 6,48 € y el porcentaje a aplicar sería el de 57,77%. La pensión resultante, por importe de 7,74 euros, a lo que habría de añadirse el 5% por complemento de maternidad. La fecha de efectos sería la de 17 de octubre de 2018 (día siguiente a la fecha de solicitud inicial)".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda formulada por doña Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a ambos de los pedimentos formulados en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Paula, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/12/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/04/2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La demanda rectora de la presente litis postulaba la declaración de nulidad de la Resolución dictada por el INSS en fecha 22 de noviembre de 2020, y el reconocimiento a la actora de la pensión de jubilación, con efectos de 16 de octubre de 2018, con abono de los atrasos devengados hasta la fecha de la sentencia, y abono de intereses.
La sentencia recurrida desestimó la demanda y absolvió al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra, y frente a la misma se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 9.2 CE, art. 3 a 6 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva entre hombres y mujeres, y Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019, dictada en línea con lo dispuesto por la STJUE de 8 de mayo de 2019, C-161/18, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación" del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de la disposición adicional séptima , apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que el precepto provoca una discriminación indirecta por razón de sexo por ser el contrato a tiempo parcial una institución que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras.
Para fundamentar dicho motivo, parte la recurrente de una serie de circunstancias fácticas en cuanto a períodos de alta, inscripciones en desempleo y períodos cotizados por la actora, que no son los que figuran en el relato fáctico, y con base en dichos parámetros, sostiene que debió aplicarse aquí la teoría del paréntesis, para los espacios de tiempo en que la demandante no tuvo posibilidad legal de cotizar por encontrarse en una situación que no lo permitía. Invoca la aplicación aquí de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 3-07-19, antes citada, y pretende que en caso de no aplicarse aquí la doctrina del paréntesis invocada, plantee el Tribunal la cuestión prejudicial al TJUE con arreglo a lo previsto en el art. 267 TFUE, con arreglo a la siguiente pregunta:
"¿la prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social debe ser interpretada en el sentido que se...
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