STSJ Andalucía 1000/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:1834 |
| Número de Recurso | 1343/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1000/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:1343/17 -FS SENTENCIA Nº 1000/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1000/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Donato contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 607/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Donato contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/16 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D. Donato, nacido el NUM000 /50, con NIF NUM001 y NASS NUM002, orífice de profesión (RETASS aunque también tiene cotizaciones al RGSS) desempleado de larga duración, por propia iniciativa solicitó una incapacidad permanente el 27/02/15 pero el INSS, en resolución dictada el 23/03/15 (Exp. de Ref. NUM003 ) se la denegó "por no reunir el requisito de que, al menos 3 años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el artículo 138.3, en relación con el 138.2.b), y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94).
LESIONES:
CA DE PRÓSTATA ESTADIO IV (METÁSTASIS ÓSEAS). FIBRILACIÓN AURICULAR PAROXÍSTICA. ICTUS CARDIOEMBÓLICO DE ARTERIA CEREBRAL MEDIA IZQUIERDA EN 2008. GOTA CON BUEN CONTROL.
LIMITADO PARA ACTIVIDAD LABORAL REGLADA".
Notificada y disconforme, presentó reclamación administrativa previa el 18/05/15 argumentando que en la fecha de la solicitud y del hecho causante se encontraba en situación asimilada a la de alta, al estar inscrito como demandante de empleo, pero la Entidad gestora la desestimó en resolución de 27/05/15, que confirmó la anterior.
El cuadro clínico residual que afecta al actor es el que se ha descrito en la resolución administrativa y, además: DISCOPATÍA L4-L5 CON RADICULOPATÍA L5 IZQUIERDA.
El Sr. Donato consta en alta:
En el RETA de 01/11/77 a 30/11/94 y de 01/04/96 a 30/06/96.
En el RG de 04/12/07 a 12/12/07; de 02/03/09 a 06/03/09; de 13/03/09 a 03/04/09 y de 20/04/09 a 21/05/09.
Ha permanecido inscrito como demandante de empleo, según certificación del SAE, en los siguientes periodos:
-De 13/12/94 a 12/09/95.
-De 19/11/96 a 20/02/97.
-De 27/10/97 a 20/08/98.
-De 10/02/98 a 13/08/98.
-De 11/09/98 a 16/03/99.
-De 18/03/99 a 05/03/09.
-De 10/03/09 a 06/04/09.
-De 06/04/09 a 20/04/09.
-De 25/05/09 a 28/04/15.
Y ha cotizado a lo largo de su vida laboral un total de 6.397 €, de los que a los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (de 25/03/05 a 24/03/15) sólo corresponden 78.
La base reguladora aplicable a la prestación de incapacidad permanente es de 269,36 €. "
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Donato que no fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, absolviendo al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra. Frente a la misma se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social .
En el primer motivo de recurso, con expreso amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado segundo, para el que, con apoyo en los invocados documentos, propone la siguiente redacción:
" Notificada y disconforme, presentó reclamación administrativa previa el 18/05/15 argumentando que en la fecha de la solicitud y del hecho causante se encontraba en situación asimilada a la de alta, al estar inscrito como demandante de empleo, pero la Entidad gestora la desestimó en resolución de 27/05/15, "por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión solicitada, de conformidad con lo establecido en el art. 138.2 y en la Disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio..."
Deduciéndose el contenido que se pretende incorporar, de la Resolución dictada por el INSS de fecha 27-05-15, no existe inconveniente en la adición interesada, sin perjuicio de que dicha Resolución desestima la Reclamación Previa y por tanto confirma la denegación establecida en la anterior; al margen de omitir en la segunda la mención a la situación de "no alta" a la que hacía referencia la primera.
En sede de censura jurídica, articula el recurrente dos motivos, amparados procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS . En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 138.2 b) de la LGSS, en la redacción dada por la ley 40/2007 de 4 de diciembre. Entiende que el actor, al momento de solicitar la incapacidad permanente, se encontraba en situación asimilada al alta, habiendo permanecido inscrito como demandante de empleo de forma casi ininterrumpida hasta la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente, lo que evidenciaba su voluntad de no apartarse del mercado laboral; por lo que procede en aplicación del precepto invocado, la estimación de la demanda, habida cuenta que requiriendo el actor un período de carencia específica de 816 días, dada su situación de asimilada al alta, deben computarse hacia atrás en los diez años anteriores al cese en la obligación de cotizar, que lo fija en el 30-06-96, fecha de la última ocupación cotizada en RETA; por lo que entiende acredita un total de 3164 días; resultando aquí aplicable la "teoría del paréntesis", ya sea un paréntesis o varios, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24-11-10 .
Y en el segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción por no aplicación del art. 137.5 LGSS RDLegislativo 1/1994, sosteniendo que el actor con el cuadro clínico que presenta debe ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier tipo de trabajo.
Comenzamos por la resolución del primero de los motivos, cuya desestimación hará en su caso innecesaria la resolución del segundo.
Pues bien, la Resolución del INSS deniega la incapacidad permanente al actor por el único motivo de no reunir el requisito de que un quinto del período mínimo de cotización para causar pensión de Incapacidad permanente absoluta se encuentre comprendido dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante; y computa desde la Resolución del INSS de 24-03-15 hacia atrás, los 10 años, señalando que tan solo acredita 78 días cotizados en dicho período.
El citado precepto - art. 138.2 de la LGSS - establecía, en el momento de dictarse la Resolución:
" 2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:
-
Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.
-
Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar."
Resulta en cualquier caso, evidente y no negado por él, que el actor, desde situación de no alta no podría acceder a la prestación solicitada por falta de carencia específica, habida cuenta que se le exigen 808 días, y partiendo de la fecha del hecho causante fijado por el INSS (24-03-15), en el período de los diez años contados hacia atrás, solo acredita 78 días cotizados.
Se plantea sin embargo por la parte actora que en la fecha del hecho causante, estaba inscrito como demandante de empleo, y lo estuvo de forma prácticamente ininterrumpida desde que dejó de cotizar, por lo que debe ser considerado en situación de asimilada al alta, sin obligación de cotizar; y en tal caso, la norma establece que el período de los diez años, dentro de los cuales debe estar comprendida la quinta parte del período de cotización, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
Surge por tanto aquí el problema jurídico de determinar si a la fecha de la...
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ATS, 5 de Noviembre de 2019
...en aplicación de la doctrina del paréntesis. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 22 de marzo de 2018 (Rec. 1343/2017), que revoca la de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente absol......