STS 773/2010, 30 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de 11 de octubre de 2004 en el juicio ordinario n.º 245/2004 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Marrero Alemán condeno a Universidad de las Palmas de Gran Canaria Club de Fútbol a pagar a Turitravel 2000, S. L. 152 661,29 euros, intereses legales de dicha cantidad desde el 12 de septiembre de 2003 y las costas de este juicio».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. Frente a la amplia actividad probatoria de la actora, la demandada ha optado por una actitud pasiva limitándose a negar los hechos de forma genérica al contestar la demanda y no proponiendo la práctica de prueba.

2. Procede estimar la demanda porque están acreditados, por la prueba documental y testifical, los hechos alegados en la demanda y que se prestaron los servicios cuyo precio se reclama.

3. Procede la condena al pago de intereses porque se ha acreditado documentalmente la reclamación extrajudicial previa al proceso, para evitar el litigo.

4. Procede la condena en costas de la demandada.

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran canaria, Sección 5.ª, dictó sentencia de 8 de noviembre de 2006, en el rollo de apelación número 202/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de octubre de 2004 , en los autos de juicio ordinario n.º 245/2004, revocando dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto lo decidido en la misma para en su lugar acordar:

Se estima parcialmente la demanda y se condena al Universidad de las Palmas de Gran Canaria Club de Fútbol a pagar a Turitravel 2000, S. L. la suma de 18 030,36 euros, devengando dicha cantidad los intereses legales correspondientes incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta última resolución. Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas ni de la primera ni de esta segunda instancia».

CUARTO.- En los fundamentos jurídicos de la sentencia se declara, en cuanto interesa para el presente recurso, que:

1. La cuestión objeto de controversia se centró, tras la contestación a la demanda, en el precio de la contraprestación.

2. Al no constar por escrito los términos del contrato hay una dificultad probatoria añadida: (i) los documentos aportados con la demanda como facturas del servicio que se reclama se han elaborado unilateralmente y no han sido aceptados por la demanda, (ii) los demás documentos y prueba testifical solo prueban la realidad del contrato de servicios, (iii) los testimonios de los empleados de la entidad actora no son determinantes, (iv) el representante legal de la demanda no compareció a la prueba de interrogatorio de parte y no justificó la imposibilidad de comparecer pero en la citación no se le apercibió debidamente para que esta ausencia surta efectos.

3. Ante la falta de prueba, es relevante el resultado de la diligencia final acordada en segunda instancia. Por aplicación de la prueba de presunciones, del resultado de la diligencia final se llega al convencimiento de que es cierto el pacto verbal alegado en la contestación a la demanda, según el cual la demandante se comprometió a gestionar el cobro de los servicios ante la Real Federación Española de Fútbol, con cargo a las subvenciones reconocidas a favor de la entidad demandada para gastos de desplazamiento.

4. La demandante no ha gestionado el cobro ante la Real Federación Española de Fútbol.

5. Solo procede la condena de la demandada al pago del abono directo de 18 030,36 euros, a que se refiere la demandada en la contestación a la demanda, sin perjuicio de que por la demandante se gestione el cobro de lo adeudado ante la Real Federación española de Fútbol.

6. No se hace expresa imposición de las costas de primera y segunda instancias.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Turitravel 2000, S. L. se formulan los siguientes motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 469.1.2.º LEC :

Motivo primero. «Por infringir doblemente el artículo 435 LEC que regula las diligencias finales, al dictar la Sala el 2 de mayo de 2005, auto acordando practicar como diligencia final, librar un oficio a la Real Federación Española de Fútbol y otro a la Federación Canaria de Fútbol, para que informasen sobre determinados extremos».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

1. Las diligencias finales no pueden acordarse durante la segunda instancia. Así resulta de la ubicación sistemática en la LEC de los preceptos que las regulan.

2. No concurre en el proceso ninguno de los supuestos que exige el artículo 435.2 LEC para acordar de oficio la práctica de las diligencias finales.

   Las diligencias finales son un mecanismo de reiteración de prueba ante una frustración probatoria o unos resultados inútiles de la misma. La demandada no aportó prueba alguna con la contestación ni propuso prueba en la audiencia previa, por lo que en la segunda instancia no se puede indagar de oficio para suplir la pasividad probatoria.

   Las diligencias finales otorgan al juez un margen más estrecho que el que otorgaban las diligencias para mejor proveer reguladas en la LEC 1881, y respecto a estas últimas la doctrina del Tribunal Supremo venía estableciendo que no podían constituirse en un sustitutivo judicial de la pasividad o negligencia de las partes a la hora de sobrellevar en el proceso su carga probatoria. Motivo segundo: «Por infringir el artículo 217 LEC , que regula las normas sobre carga de la prueba al efectuar la sentencia recurrida una incorrecta aplicación de las mismas y de su distribución».

   Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia impugnada infringe las reglas de distribución de la carga de la prueba porque, reconociendo la relación contractual entre las partes, declara que se discute el precio pactado dando una importancia superior a lo dicho en la contestación a la demanda.

2. La sentencia impugnada no puede tener en consideración la impugnación de los documentos aportados con la demanda por falta de autenticidad porque se practicó una amplia prueba para acreditar su autenticidad y la veracidad de su contenido.

   Motivo tercero: «Por infringir el artículo 386 LEC , en cuanto a la prueba de presunciones judiciales, al faltar notoriamente en la sentencia recurrida el enlace preciso y directo requerido en el precepto».

   Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

1. Las partes han tenido idénticas oportunidades de aportar prueba al proceso, y el único pacto acreditado es el que apreció el juez de primera instancia: la gestión en la temporada de fútbol 2002-2003 de los viajes, transportes terrestres y estancias de dos de los equipos de fútbol de la entidad demandada.

2. La demandada se limitó a negar los hechos sin aportar prueba alguna.

3. No puede acordarse una diligencia final solo por el hecho de que en la contestación a la demanda se haya alegado la existencia de un pacto verbal por el que la actora tenía que mediar entre el club de fútbol y la Real Federación Española de Fútbol para obtener las subvenciones para el pago de los desplazamientos.

4. El hecho de que el club demandado esté subvencionado no tiene ninguna repercusión en el litigio.

5. La presunción alcanzada por la sentencia de segunda instancia no tiene fundamento a la vista del resultado de las diligencias finales.

   Motivo cuarto: «Por infringir el artículo 218 LEC , que exige que la motivación fáctica y jurídica de la sentencia se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, conteniendo la sentencia apreciaciones ilógicas o arbitrarias de la valoración de la prueba, extrayendo conclusiones absurdas o lógicas».

   Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

1. Las facturas aportadas con la demanda fueron aceptadas por la entidad demandada que no cuestionó los conceptos incluidos en las mismas ni negó haberse prestado los servicios que reflejaban.

2. Incorrecta aplicación del artículo 304 LEC porque, ante la incomparecencia del representante legal de la entidad recurrente a la prueba de interrogatorio de parte, debieron darse por ciertos los hechos alegados en la demanda.

3. Valoración de la prueba ilógica o arbitraria porque, aunque niega inicialmente la eficacia probatoria de las facturas aportadas con la demanda, viene después a reconocer la realidad de mismas ya que se remite a la recurrente a la gestión de su cobro con cargo a las subvenciones reconocidas por la Real Federación Española de Fútbol.

4. La condena de la entidad demandada al pago de 18 030,36 euros no tiene más fundamento que la alegación hecha en la contestación a la demanda.

   Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que se «dicte sentencia que case la sentencia recurrida, y dicte otra nueva que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia de 8 de noviembre de 2006 , ratificando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de las Palmas de Gran Canaria, condenando al Universidad de las Palmas de Gran Canaria Club de Fútbol al pago de las costas procesales de la segunda instancia y de las correspondientes al presente recurso y actuaciones ante la Sala Primera del Tribunal Supremo».

Por auto de 27 de enero de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

El auto de 2 de mayo de 2005, por el que se acordó, en la segunda instancia, la práctica de diligencias finales contiene el siguiente razonamiento jurídico:

Único. - EI articulo 435.2 LEC establece la posibilidad de que excepcionalmente por el Tribunal, (entiéndase de primera y de segunda instancia), se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias desaparecidas e independientes de la voluntad y de la diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

Partiendo de lo expuesto, resulta que en el presente caso es de relevancia la información que pueda suministrar la Real Federación Española de Fútbol o la Federación Canaria de Fútbol respecto a un extremo de enorme interés conectado con el pacto suscrito entre las partes y del que deriva la reclamación formulada por la actora. Pacto que ha sido finalmente reconocido en cuanto a los servicios prestados, pero que se discute en cuanto al alcance y extensión del montante que por el mismo se ha de abonar. Así que, teniendo en cuenta el posicionamiento de las partes y lo alegado por cada una de ellas, procede ahora completar excepcionalmente la prueba practicada acordando lo siguiente: "librar oficio a la Real Federación Española de Fútbol a fin de que informe sobre los siguientes extremos: 1.° determinar la subvenciones que le han correspondido al equipo de Fútbol de 2.ª B Universidad de Las Palmas de Gran Canaria durante las temporadas 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 por los desplazamientos que ha tenido que efectuar para jugar fuera de su estadio, 2.° se indique si esas subvenciones se extendían al equipo de categoría inferior, (regional preferente), y, en caso afirmativo, indique el importe de éstas durante las mismas temporadas, 3.° procedimiento en virtud del cual se hacían efectivas tales subvenciones y a quién finalmente eran entregadas, especialmente deberá especificar si ha sido abonada la correspondiente a la temporada 2002-2003 y a quién. Librar oficio en los mismos términos a la Federación Canaria de Fútbol".

»Practicada la anterior diligencia y recibida la correspondiente información, una vez que se ponga en conocimiento de las partes tal hecho, éstas en el plazo de cinco días, podrán presentar los correspondientes escritos resumiendo y valorando su resultado.

»En consonancia con lo que antecede se deja sin efecto la fecha señalada para discusión, votación y fallo».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RCIP, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad actora, una agencia de viajes, formuló demanda de juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad, contra la entidad demandada, un club de fútbol, a fin de que fuera condenada esta última al pago de las cantidades reclamadas en cumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios acordado entre ambas entidades, por el que la primera gestionaba los desplazamientos y estancias de dos equipos de la demandada.

2. En la contestación a la demanda, la entidad demandada negó todos los hechos alegados de la demanda y alegó: a) la existencia de un acuerdo verbal con la demandante por el que la demandada pagaría a la demandante «del orden de» 3 000 000 de pesetas y la demandante se comprometía a obtener de la Real Federación Española de Fútbol el importe de la subvención que correspondía a la demandada para los desplazamientos, b) se desconoce si la demandante ha obtenido dicho importe de la Real Federación Española de Fútbol, y c) la demandada no ha cobrado las subvenciones por desplazamientos de la Real Federación Española de Fútbol.

3. En la audiencia previa del juicio ordinario la parte demanda no propuso prueba.

4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó al pago de la cantidad reclamada e intereses. Declaró: a) la demandada se ha limitado a negar los hechos alegados en la demanda de forma genérica y no ha propuesto prueba, b) está probado, por las pruebas documental y testifical aportadas por la actora que se prestaron los servicios pactados, por lo que procede la estimación de la demanda y c) procede la condena al pago de intereses porque se ha acreditado documentalmente la reclamación extrajudicial para evitar el litigo.

5. La entidad demandada interpuso recurso de apelación.

6. En segunda instancia, después del señalamiento para votación y fallo, se dictó auto acordando, de oficio, la práctica de diligencias finales, al amparo del artículo 435.2 LEC , consistentes en el libramiento de oficios a la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Canaria de Fútbol, a fin de que informaran sobre las subvenciones reconocidas a la entidad demanda, procedimiento por el que se hacían efectivas y a quién fueron entregadas. En el auto se fundamentó que procedía la adopción de las diligencias finales por ser de relevancia para la decisión del asunto la información que pudiera facilitar la Real Federación Española de Fútbol o la Federación Canaria de Fútbol.

7. La entidad demandante impugnó este auto formulando recurso de reposición, que fue desestimado.

8. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda. Declaró que: a) los documentos aportados con la demanda como facturas del servicio que se reclama se han elaborado unilateralmente y no han sido aceptados por la demanda, b) los demás documentos y prueba testifical solo prueban la realidad del contrato de servicios, c) los testimonios de los empleados de la entidad actora no son determinantes, d) el representante legal de la demandada no compareció a la prueba de interrogatorio de parte y no justificó su no asistencias pero en la citación no se le apercibió debidamente para que la no comparecencia surta efectos, e) ante esta falta de prueba, es relevante el resultado de la diligencia final acordada en segunda instancia, f) por aplicación de la prueba de presunciones, de la diligencia final se llega al convencimiento de que es cierto el pacto verbal alegado en la contestación a la demanda conforme al cual la demandante se comprometió a la gestión del cobro directo de las subvenciones, g) solo procede la condena al pago del abono directo de 18 030,36 euros, a que se hace referencia en la contestación a la demanda, y h) todo lo acordado lo es sin perjuicio de que por la demandante se gestione el cobro de lo adeudado ante la Real Federación española de Fútbol.

9. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la entidad demandante, que ha sido admitido.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infringir doblemente el artículo 435 LEC que regula las diligencias finales, al dictar la Sala el 2 de mayo de 2005 auto acordando practicar como diligencia final librar un oficio a la Real Federación Española de Fútbol y otro a la Federación Canaria de Fútbol, para que informasen sobre determinados extremos

.

En el motivo se alega, en síntesis, que: a) las diligencias finales no pueden acordarse durante la segunda instancia, y b) no concurre en el proceso ninguno de los supuestos que exige el artículo 435.2 LEC para que las diligencias finales puedan se acordadas de oficio.

El motivo debe ser estimado.

Adopción de diligencias finales en la segunda instancia.

1. En el procedimiento ordinario -no así en el verbal, en que las diligencias finales no tienen cabida- la práctica de las diligencia finales exige la petición de parte según impone el artículo 435.1 LEC .

   La práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal es excepcional, conforme establece el artículo 435.2 LEC , y solo se autoriza «si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las partes» ( STS de 22 de diciembre de 2009, RCIP n.º 407/2006 ). Es posible su adopción en la segunda instancia siempre que se ajuste a lo prescrito ( ATC de 24 de marzo de 2009, RCIP n.º 166/2007 ).

2. En el caso examinado la entidad demandada, durante la primera instancia, no propuso prueba dirigida a acreditar la existencia del pacto verbal con la actora que alegó en la contestación a la demanda.

   Sin entrar en consideraciones sobre la relevancia de las diligencias finales acordadas de oficio en segunda instancia, basta la constatación de que en la primera instancia no se propuso ni practicó prueba sobre el hecho a cuya acreditación se dirigieron las diligencias finales para declarar que no procedía acordar de oficio la práctica de dichas diligencias, por no concurrir la situación excepcional de insuficiencia de pruebas practicadas por circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de la parte sobre el indicado hecho.

3. No obsta a la estimación del motivo la circunstancia de que éste se haya articulado a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC , y no a través del motivo establecido en el artículo 469.1.3.º LEC -que es el adecuado-, pues no constituye razón para la desestimación del motivo y así lo ha venido entendiendo esta Sala, atendiendo a la proporcionalidad que debe guardar la entidad de la irregularidad procesal advertida con la finalidad perseguida por la norma infringida ( SSTC 45/2.002, de 25 de febrero ; 12/2.003, de 28 de enero ; 182/2.003, de 20 de octubre ).

La estimación del motivo primero, con los efectos que se dirán, hace innecesario el examen de las infracciones alegadas en los motivos segundo, tercero y cuarto del escrito de interposición del recurso.

Estimación de recurso.

La estimación del motivo primero supone la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 476.2.IV, LEC , debe anularse la sentencia impugnada reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al auto de 2 de mayo de 2005, dictado en el rollo de apelación, por el que se acordaron las diligencias finales cuya improcedencia se declara en esta resolución, para que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre el recurso de apelación planteado por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, sin tomar en consideración el resultado de la prueba incorporada como diligencias finales.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede efectuar condena en costas del recurso extraordinario por infracción procesal a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.