ATS 737/2010, 8 de Abril de 2010

Por la Audiencia Provincial de Murcia (sección tercera), se ha dictado sentencia de ocho

de octubre de 2009, en los autos del Rollo de Sala 44/008, dimanante del sumario 5/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Murcia, por la que se condena a Baldomero, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Baldomero, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Isla Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 24.2º de la Constitución; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 14.5º del Convenio de Derechos Politicos y Civiles de Nueva York.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse tomado en consideración como único elemento probatorio el reconocimiento de la víctima, tras la publicación de la foto del acusado en la prensa, cuando días antes no reconoció a nadie en los albumes fotográfico exhibidos. Añade que la víctima declaró que el acusado le agredió con una botella rota, cuando el informe pericial indica la existencia de una herida por navaja y que en el lugar de los hechos se encontraron numerosas navajas de la riña que tuvo lugar allí. B) Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. En el caso presente, la Sala de instancia se ha basado para dictar sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, a la que ha otorgado credibilidad mediante un minucioso proceso de valoración de la prueba practicada. Para ello, la Sala tomó en consideración las declaraciones de los agentes actuantes, miembros de los indicativos que acudieron al lugar de los hechos, advertidos de la existencia, en los alrededores de la Discoteca "Mundo" de una pelea. A partir de las declaraciones de los agentes, la Sala delimitó temporalmente los sucesos así como los participantes.

En segundo término, toma en consideración las declaraciones de los propios inculpados, que no presentaron diferencias sustanciales entre sí. A partir de las declaraciones de cada uno de ellos, quedaba acreditado que se suscitó una pelea entre un grupo de personas con los acusados, a las puertas de las cercanías de la Discoteca "Mundo". Conforme a sus concordes declaraciones, Baldomero, Hilario y Octavio se encontraban a las puertas de un establecimiento, bebiendo cerveza junto con un español, cuando apareció otro grupo de personas, cuyos integrantes, sin mediar palabra, comenzaron a agredirles. Baldomero resultó herido en la cara con una navaja y también Hilario cuando intentó llamar por teléfono móvil a la Policía. resultaba concorde también conforme a las declaraciones de los inculpados que Hilario y Octavio, para defenderse, se quitaron el cinturón. Baldomero, por su parte, reconoció que tenía en la mano una botella de cerveza, aunque negó que la utilizara para defenderse.

La Sala, a continuación, valoró la declaración del lesionado Luis Alberto .. En esencia, Luis Alberto manifestó que conocía al grupo que se opuso a los acusados, a los que identificó con diversos apodos. También manifestó que intentó evitar que Hilario llamase por teléfono a la Policía, porque carecían de papeles y que, en ese momento, fue agredido por una persona que intentó pegarle con una botella de cerveza, que paró con su mano, produciéndosele una fisura en la mano y la rotura de la botella y que, acto seguido, le hirió en el cuello con la botella rota y que sintió correazos en la espalda, por lo que optó por salir corriendo.

Posteriormente, en rueda de reconocimiento, practicada legalmente, en presencia de los letrados defensores y sin que éstos formularan oposición alguna, Luis Alberto procedió a la identificación de la personas que le habían agredido, señalando a Baldomero como quien le hirió en el cuello con la botella y a Hilario como quien blandía el cinturón. No reconoció, a pesar de formar parte de la rueda, a Octavio .

A partir de estas declaraciones, la Sala estimó que la única persona que reconocía tener en su mano una botella de cerveza, de las que estaban bebiendo cuando se desató la pelea, era Baldomero . La declaración de los inculpados y del propio herido daba a entender que el grupo opositor blandían navajas y cuchillos pero, en modo alguno, una botella rota de cerveza.

La defensa del recurrente intentó invalidar el reconocimiento del perjudicado, alegando que, si en los primeros reconocimientos fotográficos, fueron negativos, la rueda se celebró escasos días después de publicarse en la Prensa la fotografía de Baldomero . La Sala procedió a un análisis minucioso, entonces, del reconocimiento, al que terminó por atribuir plena validez. La Sala admitió ser cierto que, con un alto índice de probabilidad, vió la foto del acusado en los periódicos. Sin embargo, analizando las declaraciones del propio perjudicado, realizadas escasos días después de sucedidos los hechos, resultaba claro que la identificación resultaba fiable. Desde un primer momento, el perjudicado señaló que el que le hirió en el cuello, llevaba una botella en la mano y que uno de los agresores se quitó el cinturón para defenderse, identificando al primero con Baldomero y la segundo con Hilario . A Octavio, que formaba parte de la rueda, no le identificó.

Conforme con lo anterior, la Sala estimó que la declaración de Luis Alberto .y la identificación de Baldomero como la persona que le agredió en el cuello con la botella eran veraces. La atribución de credibilidad al testigo por la Sala es producto de una análisis minucioso conforme a reglas concordes con las reglas de la lógica. Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 24.2º de la Constitución.

1. El recurrente estima insuficientemente acreditado el ánimus necandi, y cita al particular el auto de 30 de agosto de 2004, del Juez Instructor que ponía en tela de juicio la existencia de la intención de matar.

2. Esta Sala II tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

   Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

   Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (STS de 13 de Febrero del 2.002 )

3. El Tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia del ánimus necandi tomando en consideración, en primer lugar, el instrumento utilizado para realizar la agresión, en el caso concreto, una botella de un litro de cerveza fragmentada violentamente y que, como es sabido, puede utilizarse con efectiva capacidad de corte y penetración; en segundo lugar, el lugar donde se verifica la agresión, en el presente caso, en la zona del cuello, que también es de común conocimiento que alberga zonas vitales del cuerpo humano como las arterias carótidas y las venas yugulares, una de las cuales fue precisamente la seccionada por la acción del acusado; y en tercer lugar, la mecánica de los hechos, y que suponían, en primer término, un violento golpe dirigido hacia la parte superior del cuerpo de la víctima, de tal envergadura que cuando éste interpone defensivamente la mano, se fractura la botella y se le produce una fisura en un metatarsiano, y, acto seguido, la utilización de la botella fragmentada con bordes altamente cortantes para dirigir el ataque hacia la zona del cuello de la víctima.

   Los criterios utilizados, valorados en su conjunto, se ajustan a las reglas de la lógica e indican, de modo inexorable, la intención del acusado de inflingir a la víctima una herida, que potencialmente, podría causarle la muerte. Existiría, en todo caso, un dolo eventual al producirse un riesgo factible, probable, incrementado y fácilmente representable de que se produzca el resultado prohibido por la ley.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

1. El recurrente alega que se ha vulnerado el derecho citado al haberse dictado sentencia condenatoria cinco años y medio después de transcurridos los hechos, y que la propia Audiencia reconoció el retraso sin apreciar la atenuante ni simple ni cualificada.

2. Esta Sala tiene señalado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STS de 11 de octubre de 2005 ).

3. La parte recurrente se limita a invocar genéricamente la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sin señalar en que momentos se producen las paralizaciones del procedimiento. La propia Sala valoró esta circunstancia, invocada por la defensa, sin que pese al transcurso del tiempo se pudiese apreciar una paralización del procedimiento en ninguno de sus puntos. La Sala también subrayaba que, si bien la tramitación no había sido paradigmática, había presentado cierto género de complicación, derivada de la necesidad de localizar a uno de los intervinientes en la reyerta, la intervención de tres instructores y la interposición por las defensas, dentro de su legítimo derecho de defensa, de varios recursos de apelación.

En todo caso, la Sala a quo no fue ajena a esta circunstancia como lo acredita que, pese a tratarse de una tentativa acabada, que generó un alto riesgo de que se produjese el resultado vetado por las normas, impusiese la pena en su mínima extensión.

Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 14.5º del Convenio de Derechos Politicos y Civiles de Nueva York.

1. El recurrente estima vulnerado el artículo citado, al no disponerse dentro del Estado español, de un verdadero recurso de apelación con revisión total y absoluta de la prueba. Cita en apoyo de su argumentación los dictámenes del Comité de Derechos Civiles y Políticos que consideraban que España incumplía el precepto indicado.

2. La cuestión que viene a plantear el recurrente es la ausencia de recurso de apelación o de segunda instancia en los procedimientos ordinarios de la competencia de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional, respecto a cuyos pronunciamientos no cabe otro recurso que el de casación.

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión planteada, tal como recuerda la STS de 25-9-2002, nº 1565/2002, citando los argumentos expuestos en la STS nº 1305/2002, de 13 de julio de 2002, o en el ATS de 14-12-2001, señalando que "surge de los arts. 41 y 42 del Pacto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan otorgar al dictamen el carácter de título ejecutivo que legitime al recurrente para solicitar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala. En efecto las facultades del Comité no han sido ampliadas por el Protocolo Facultativo, pues éste sólo extiende a personas individuales el derecho de presentar comunicaciones ante el Comité en las que se niegue el cumplimiento del Pacto por un Estado parte.

El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14-5 Pacto, y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable, ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr .), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

En todo caso, según se ha expuesto, la evolución que el recurso de casación ha experimentado a lo largo de los años le ha otorgado un valor equivalente al del recurso de apelación quedando excluida de la revisión de este Tribunal aquella prueba -como la testifical- que por sus características y, en especial, por su fuerte componente personal, no pueden reproducirse nuevamente ante el Tribunal revisor.

Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías ni que se haya generado indefensión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: