STS, 19 de Noviembre de 2009

El día 5 de febrero de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, sede de Albacete, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1609/2007 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en los autos nº 288/2007, seguidos a instancia de Doña Eloisa frente a la entidad "Sumatra Veinte, S.L." y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, sede de Albacete, es del tenor literal siguiente: " Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de 'Sumatra Veinte, SL' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Guadalajara de fecha 3-7-07, dictada en los autos 288/07, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido con vulneración de derechos fundamentales interpuesta por la demandante Dª Eloisa contra la recurrente, y en cuyas actuaciones ha sido parte el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, procede su íntegra confirmación, con condena en costas a la parte recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 450 (Cuatrocientos cincuenta) euros, así como también igualmente procede acordar condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir ".

La sentencia de instancia, de fecha 3 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La demandante doña Eloisa, ha trabajado para la demandada Sumatra Veinte, SL, desde el 23-11-2005, con contrato por tiempo indefinido y jornada de 20 horas semanales, tiene la categoría profesional de peón limpiadora (doc 1 de demandante) y el salario de 515,89 #en enero de 2007 (doc 2 de demandante), incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La demandante no es, ni ha sido, representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa. Segundo.- El día 9-4-2007 el Director Provincial de Fraternidad Muprespa MATEP, dirige carta a la demandada, en la que se expresa: 'Les comunicamos que hemos atendido al trabajador Sr./a. Eloisa -con DNI (...)-, desprendiéndose de la exploración clínica realizada que las dolencias que presenta no tienen relación con contingencia profesional alguna. Por tanto el trabajador deberá solicitar del Servicio Público de Salud la prestación de la asistencia sanitaria y, en su caso, el preceptivo parte de baja médica. A tal fin se le ha facilitado un informe médico detallado donde se especifican los motivos de la decisión. Al tener asegurada esa empresa con nuestra Mutua el subsidio de Incapacidad Temporal por contingencias comunes, mantendremos el seguimiento de la baja médica si llegara a producirse. Les encarecemos, por último, que las deducciones que pudieran corresponder por pago delegado de su baja se consignen, en la liquidación de cuotas, en el apartado de Enfermedad Común/Accidente No laboral (doc 3 de demandante). En informe de 9-4- 2007, un colegiado de Fraternidad Muprespa Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social informa que se encuentra en gestación de 4 meses, presenta pérdida de conocimiento dos horas de evolución, contusión escapular derecho, erosión labio cara externa e interna, contusión lumbar y contusión craneal interparietal, con diagnóstico de vértigo, y mareos, policontusionada, y gestación: 4 meses (doc 4 de demandante). Ha sido baja médica el 9-4-2007 (doc 4 de demandante). El 19-4-2007, a las 8:36 horas, es diagnosticada de lipotimia, lubalgia mecánica, cefaleas, con consejo de reposo relativo (doc 5 de demandante). Tercero.- La parte demandada ha notificado, por burofax depositado a las 11:41 del día 19-4-2007 carta de la misma fecha a la parte actora, en la que se dice: 'Por medio de la presente, le comunicamos que en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de rescindir sus relaciones laborales con la empresa, procediendo a su despido, siendo la causas y circunstancia originadora, de tal decisión la siguiente: La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento, de trabajo pactado. En consecuencia se procede a su despido por medio de la presente, significándole que el mismo tendrá efectos a partir del día de hoy. A los citados efectos sírvase firmar el duplicado de la presente comunicación a los efectos de justificante de entrega'. (doc 7 de demandante). Cuarto.- La demandante está de baja por riesgo de embarazo el 19-4-2007 y aún no le han dado la baja. Ha cobrado todas sus nóminas por banco. Quinto.- La carta de despido de la demandante fue firmada por la gestoría que le atiende. Supo que el 9-4- 2007 la demandante tuvo un desmayo. El puesto de la demandante está ocupado por otra persona, que es hombre, con contrato. Tiene unos 60 trabajadores, de las, en el plazo de los dos últimos años, cuatro han estado embarazadas. Sexto.- Al ocurrir el segundo desmayo de la demandante, le pidió el empresario que le diera el domicilio de ella. Media hora después le llegó el burofax. Séptimo.- Se ha intentado conciliación prejudicial el día 25-5-2007, con resultado de sin avenencia, previa papeleta de 11-5-2007. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 29-5-2007, que: 'se dicte sentencia por la que se declare reconocer el despido nulo y, subsidiariamente, improcedente, con todas las consecuencias legales, es decir, procediendo a su readmisión o a indemnizarme con las cantidades legalmente establecidas, respectivamente para una u otra opción, y, asimismo, se condene a la empresa demandada a abonarme en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la lesión de mi derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y maternidad con la cantidad de 20.000 #, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " 1º/ Estimo la demanda de doña Eloisa interpuesta en reclamación frente a despido, siendo demandada Sumatra Veinte, SL, declaro la nulidad del mismo, con lesión del derecho fundamental a la no discriminación y condeno al empresario a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. 2º/ Condeno al referido empresario Sumatra Veinte, SL, a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, y a que le indemnice con la cantidad de

20.000 #, así como a que le abone el importe del salario dejado de percibir desde la fecha del despido, 19-4-2007, hasta la fecha de la readmisión, menos el tiempo que la actora se mantenga en baja por maternidad/riesgo de embarazo/incapacidad temporal, a razón del salario mensual de 515,89 #, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias " .

Por el Letrado Don José Luis Degano Orgaz, en nombre y representación de la entidad "Sumatra, Veinte, S.L.", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 31 de julio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23-marzo-2000 (recurso 362/1999).- SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 55.6 el Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por providencia de esta Sala de 7 de octubre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, no habiendo sido impugnado por la parte recurrida .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina.

1.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar los criterios para fijar los daños morales en un supuesto en que la trabajadora embarazada fue despedida conociendo el empresario tal circunstancia y el despido fue declarado judicialmente nulo por discriminación vulneradora del derecho fundamental de igualdad, sin que se debata en este recurso la referida calificación del despido.

2. - La sentencia recurrida (dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Castilla y La Mancha 5-febrero-2008 -rollo 1609/2007, confirmatoria de la sentencia de instancia de fecha 3-julio-2007 del JS/Guadalajara nº 1 -autos 288/2007 ), además de confirmar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada efectuada conociendo la empresa recurrente dicha situación, extremo que no se debate por la empleadora en el presente recurso de casación unificadora, rechaza la pretensión subsidiaria de la recurrente de que se deje sin efecto la indemnización fijada por daños morales.

3. - Sobre este extremo la sentencia recurrida, parte de los incuestionados hechos probados de la sentencia de instancia, consistentes, en esencia, en que: a) La trabajadora reclamante venía prestando sus servicios laborales para le empleadora recurrente, mediante un contrato indefinido; b) La trabajadora fue asistida por incapacidad temporal en 9-abril-2007, habiendo sufrido desmayos en dos ocasiones, dirigiendo el Director Provincial de la Mutua que había intervenido una carta a la dirección de la empresa, notificándole que las dolencias que presentaba la trabajadora no tenían relación con accidente alguno; c) En dicho día fue diagnosticada de lipotimia, lumbalgia mecánica, cefaleas, con consejo de reposo relativo, siendo dada de baja médica, y existiendo informe de facultativo de la Mutua que informa que la trabajadora se encuentra en gestación de cuatro meses; d) La trabajadora se encuentra en situación de baja por riesgo de embarazo;

   5. Al ocurrir el segundo desmayo de la demandante, le pidió el empresario que le diera el domicilio de ella y media hora después le llegó el burofax.; f) La empresa envía a la trabajadora en fecha 19-abril-2007, carta de despido achacándole disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado, estando firmada la carta por la asesoría que atiende a la empresa, que sabía desde 9-abril-2007 del desmayo de la trabajadora. Argumentando sobre la indemnización por perjuicios morales que la sentencia de instancia afirma que se han irrogado y que determina en aplicación de los parámetros que deduce de los contenidos para las sanciones por infracciones muy graves por actos discriminatorios en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), y que combate como indemnización por daños morales la empresa en su recurso de suplicación, que " en cuanto a la cuestión del derecho a una indemnización por el daño ocasionado en el derecho fundamental por la decisión espúrea de la empleadora, sin necesidad de tener que entrar en la polémica doctrinal y jurisprudencial de si, toda lesión de un derecho fundamental comporta de modo automático o no, el derecho a una indemnización compensatoria de la lesión ", se afirma que "es lo cierto que, en el caso, ha existido la lesión que fue denunciada, se acredita la envergadura de la misma, y se utiliza un parámetro razonable para determinar el alcance cuantitativo de la indemnización reparadora del daño producido ", destacando que tal parámetro razonable "... es la remisión a la escala sancionadora de la LISOS, que para la producida, entendida meramente como discriminación por razón de sexo, establece (artículo 40,1,c, en relación con el artículo 8,12 de la misma), sanciones que pueden oscilar entre 3.005,07 y 90.151,82 euros, dentro de cuyo campo de determinación, la acordada en la Sentencia de 20.000 euros entra dentro de lo que es razonable, a los efectos de cumplir con la doble finalidad indemnizatoria y disuasoria. Y es un elemento de comparación que ha sido tenido en cuenta como admisible por la doctrina jurisprudencial -junto a cualquier otro que también pueda ser razonado y razonable-, en general, a efectos de la determinación de la cuantía indemnizatoria consecuencia de un daño derivado de vulneración contractual. Por lo que procede igualmente desestimar esta alegación contenida en el recurso, con la consiguiente desestimación del mismo y confirmación de la Sentencia de instancia ".

4. - La sentencia invocada como de contraste (STS/IV 23-marzo-2000 -rcud 362/1999 ), en cuanto ahora afecta, desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador contra la sentencia de suplicación en la que, aceptando la declaración de nulidad del despido, insta la condena al abono empresarial de una determinada cantidad " en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador ". Conforme a los hechos probados de la sentencia de suplicación se trataba, en esencia, de un supuesto en el que: a) El demandante era Delegado de Personal por el sindicato Comisiones Obreras; b) El 17-10-1994 suscribió contrato por obra o servicio determinado hasta el 31-12-1995 con el objeto de prestar servicios como celador (u otros por necesidades de servicio), el 01-01-1996 suscribe otro idéntico hasta el 31-12-1996, tras el cual no se realiza ningún otro;

   3. Durante 1996 y 1997 se desarrolla un grave conflicto laboral entre los representantes sindicales de CC.OO. y otros compañeros y la Dirección del Centro y demás Órganos dirigentes de la mancomunidad, dicha conflictividad, que tuvo y tiene amplia repercusión en los medios de comunicación, se manifestó en diversas denuncias a la Inspección de Trabajo por vulneración de normas laborales y trasgresión de los derechos de representatividad sindical, las cuales fueron reflejadas en distintas actas de infracción; denuncias ante los Juzgados de Instancia por prevaricación contra los Órganos de la Entidad, etc.; d) Durante dicho conflicto se procede al despido disciplinario del actor y al de otros compañeros que dieron lugar a procesos por despido con diversos resultados (nulidad o improcedencia) y como consecuencia de las denuncias presentadas, la Inspección de Trabajo giró visita a la demandada que dieron lugar a sanciones por irregularidades en la contratación de personal laboral; e) En ejecución de sentencia el actor fue readmitido el día 15-07-1997; f) El 04-08-1997 la empresa demandada inicia expediente disciplinario al demandante por uso indebido del crédito horario sindical; g) Desde el primer despido del actor el día 01-08-1996 hasta el día 15-07-1997, el demandante no figura de Alta en la Seguridad Social; h) Con fecha 30-09-1997, la Entidad da por finalizado el contrato por obra o servicio a todos los trabajadores del Centro, suscribiendo a continuación uno nuevo de interinidad hasta la cobertura definitiva de las plazas respectivas y en esa misma fecha se da por finalizado el contrato del actor sin que a continuación se suscriba uno nuevo de interinidad con el mismo. La sentencia recurrida declaraba la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical, lo que no fue modificado en casación, y en esta sentencia de contrate se acepta la posibilidad de fijar una indemnización complementaria en los términos previstos por el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), remitiéndose a lo ya declarado por la Sala IV "en sentencias de 9 de junio de 1993, 22 de julio de 1996, 20 de enero de 1997, 2 de febrero de 1998, 9 de noviembre de 1998 y 28 de febrero de 2000 que el art. 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dispone que «el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180.1 LPL, al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» " y añade que " Abundando en la misma idea, la primera de las sentencias citadas, advirtió que el demandante en esta modalidad procesal de tutela no queda totalmente exento de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión indemnizatoria, o que deba quedar relevado de la carga de acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se haya de aplicar, sino que, por el contrario, sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización ".

1.- El requisito o presupuesto de contradicción necesario para viabilizar el recurso de casación unificadora exige que la sentencia recurrida y la invocada como de contraste respecto de diferentes litigantes en idéntica situación, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, lleguen ambas a pronunciamientos diferentes, ya que este medio impugnatorio, como establece expresamente el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tiene " por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ".

2. - En el presente caso, de los datos relativos a los hechos y cuestiones debatidas en los fundamentos de derecho y sentido del fallo de las sentencias recurrida e invocada de contrate se deduce la inexistencia del presupuesto de contradicción de sentencias.

3. - El Ministerio Fiscal ya lo destaca en su detallado informe, concluyendo que los hechos de ambas sentencias son distintos y se producen en circunstancias muy diferentes en uno y otro caso, y que, por otro lado, la sentencia recurrida tiene la oportunidad de acudir a un criterio referencial, para suplir de manera objetiva la ausencia de prueba del montante del perjuicio ocasionado y cuya indemnización se pretende.

4. - A lo anteriores argumentos, es dable adicionar que: a) como destaca la sentencia referencial, si resulta que " sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización ", en los supuestos comparados existe diferencia esencial entre los elementos de hecho necesarios para que sea reconocida la indemnización que han sido justificados, en su caso, por cada una de las partes actoras en los litigios comparados y que se reflejan en los hechos declarados probados en los que fundamentan las sentencias comparadas; b) los supuestos contemplados son muy distintos tanto en lo que se refiere a los daños considerados en sí mismos, como a la actuación de los demandantes en orden a su alegación y valoración (en este sentido en un supuesto de no contradicción afectante a derechos fundamentales, cabe invocar la STS/IV 21-septiembre-2009 -rcud 2738/2008 ); c) la diferencia de los derechos fundamentales vulnerados en los supuestos enjuiciados en las sentencias objeto de comparación (igualdad con incidencia en el género en la recurrida y libertad sindical en la de contraste), aun sin valorar ahora la posible incidencia de la normativa especifica (Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical ); y d) la no discusión en la sentencia de contraste sobre la existencia de daños morales, lo que fue objeto del recurso de suplicación en el que se dictó la sentencia recurrida, y sin entrar ahora en las posibles diferencias jurídicas en orden a la problemática de la específica valoración de tal tipo de daños ni sobre la posible incidencia de la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 247/2006 de 24-julio y 279/2006 ).

5. - La sentencia de contrate, en consecuencia, no resulta idónea para viabilizar el recurso de casación unificadora pues no se puede, con su contraste, cumplir con el objeto del recurso de casación unificadora lo que en el presente supuesto no acontece. Se aplica, en este extremo, la doctrina unificada de esta Sala en interpretación del referido precepto procesal, contenida, entre otras muchas, en las sentencias de fechas 3-julio-1996 (recurso 64/1996) y 5-febrero-2008 (recurso 4713/2006 ), en las que se declara que " El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de #hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales#. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ) ".

6. - La inexistencia de contradicción, presupuesto del recurso de casación unificadora, constituye a tenor del art. 223.1 LPL, causa de inadmisión del recurso. Procedencia de inadmisión del recurso de casación interpuesto por la empresa que en este trámite procesal adquiere carácter de desestimación, lo que debe ser resuelto de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y con imposición de costas (art. 226.2, 228 y 233 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La cuestión que plantea el recurso de casación para unificación de doctrina objeto de la sentencia de la que se discrepa ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versando sobre las responsabilidades del empresario por actos lesivos de derechos fundamentales del trabajador. Más concretamente, se trata en el caso de determinar si corresponde el devengo de la indemnización específica por lesión de derechos fundamentales prevista en el art. 180.1 inciso final de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ( "La sentencia ... ordenará... la reparación de las consecuencias derivadas del acto [lesivo de derechos fundamentales], incluida la indemnización que procediera" ) en un supuesto de despido discriminatorio por razón de sexo, en el que no constan daños para la esfera de intereses de la trabajadora despedida distintos de los perjuicios profesionales o psicológicos (pérdida del puesto de trabajo, coste presumible de adaptación y reinserción en el mercado de empleo, contrariedad o sufrimiento emocional que no exceda del común a todo despido injustificado) que son inherentes a la extinción del contrato de trabajo acordada por el empresario sin consentimiento del trabajador.

Varias circunstancias del asunto enjuiciado y de los procesos de instancia y suplicación que han precedido a esta casación unificadora son relevantes para el enjuiciamiento del litigio en unificación de doctrina: a) la demandante fue despedida por disminución de rendimiento el 19 de abril de 2007, diez días después de comunicarse a la empresa por parte de la entidad aseguradora un dictamen médico en el que se informa de su estado de "gestación de cuatro meses", y el mismo día en que, tras diagnóstico de "lipotimia, lubalgia mecánica, cefaleas, con consejo de reposo relativo", fue dada de "baja por riesgo de embarazo"; b) en la demanda de despido se pidió declaración de despido nulo, con las "consecuencias legales" pertinentes, entre las que la parte demandante incluía una indemnización específica por lesión del "derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo" de 20.000 euros; c) la petición de la demanda de indemnización específica por vulneración de derechos fundamentales se basaba en la mera lesión del derecho, sin indicar perjuicios concretos distintos de los que son inherentes o consustanciales a todo despido injustificado; d) la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración, y además a la indemnización específica de 20.000 euros por lesión de derechos fundamentales solicitada en la demanda; e) el recurso de suplicación argumentó, entre otras cosas, con cita expresa de nuestra jurisprudencia en la materia, que la indemnización específica por lesión de derechos fundamentales no corresponde en el caso, habida cuenta de que "la indemnización por daños morales no opera de forma automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama"; y f) la sentencia de suplicación ha desestimado el recurso de la empresa, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

El escrito de formalización del presente recurso de casación unificadora ha aportado para el requisito de contradicción una sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2000 (rec. 362/1999 ). En ella, a juicio de quien suscribe este voto particular, se ha resuelto sobre un litigio sustancialmente igual al presente, en el que estaba en juego la asignación de indemnización específica por lesión de derechos fundamentales a un trabajador despedido, sin que concretara en la demanda "la especie de daño o perjuicio sufrido" y sin practicar "prueba alguna al respecto". Esta Sala de casación resolvió entonces en sentido opuesto al de la sentencia recurrida, afirmando que la condena a la indemnización específica en litigio no se genera "automáticamente", sino que exige alegación y prueba del daño específico a resarcir.

Concurre, por tanto, la contradicción denunciada por lo que, según este criterio discrepante, la sala ha debido entrar en el fondo del asunto. El apartamiento de la sentencia recurrida respecto de la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la sentencia de contraste es admitido incluso en la propia sentencia recurrida, donde se afirma, infringiendo con ello la jurisprudencia en la materia, que, "sin necesidad de entrar en polémica jurisprudencial", la decisión del asunto se ha de acoger a la tesis de que "toda lesión de un derecho fundamental comporta de modo automático" el derecho a una indemnización compensatoria de la lesión.

No es obstáculo a la apreciación de la contradicción de sentencias el hecho de que el derecho fundamental lesionado en la sentencia recurrida - el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo - sea distinto al derecho fundamental vulnerado en la sentencia de contraste - el derecho a la libertad sindical -. Nuestra doctrina jurisprudencial, a la que nos vamos a referir en el fundamento siguiente, no establece distinción alguna entre los distintos derechos fundamentales de la sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución a los efectos de tutela resarcitoria de la lesión o vulneración de los mismos; y lo mismo sucede con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La inexistencia de contradicción de sentencias resuelta en la sentencia de la mayoría ha impedido a ésta entrar en el fondo de la cuestión sustantiva planteada en el recurso. Dado que el presente voto particular sostiene que hubiera correspondido en el caso un juicio positivo de contradicción, nuestro razonamiento discrepante puede y tal vez deba abordar dicha cuestión sustantiva de fondo; lo que vamos a hacer a continuación.

En la decisión de la cuestión de fondo quien suscribe considera que hubiéramos debido reafirmar la doctrina jurisprudencial unificada contenida en la sentencia de contraste, que ya citaba numerosos precedentes; doctrina que ha sido sentada en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996 (rec. 3780 ), a la que han seguido otras muchas (entre ellas, STS 20-1-1997, rec. 2059/96; STS 28-2-2000, rec. 2346/1999; STS 17-1-2003, rec. 3650/2001; STS 21-7-2003, rec. 4409/2002; STS 20-9-2007, rec. 3326/2006; STS 2-10-2007, rec. 3627/2006; y últimamente STS 21-9-2009, rec. 2738/2008 ), habiendo sido considerada "irreprochable" desde una perspectiva constitucional por el propio Tribunal Constitucional (STC 247/2006 ).

La mencionada doctrina se puede resumir, como hace STS 2-10-2007 (citada), en los siguientes puntos: 1) la indemnización prevista en los artículos 15 LOLS y 180.1 LPL no se deriva automáticamente de la declaración jurisdiccional de lesión de un derecho fundamental, sino de la concurrencia de un daño efectivamente producido por dicha lesión; 2) la alegación de tal daño injusto ha de ir acompañada de la indicación de los hechos o de los indicios en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria; 3) para determinar, en su caso, la cuantía de la misma han de fijarse con una mínima concreción "las bases y elementos clave de la indemnización" que se reclama, fijación que en el supuesto de "daño moral" ha de tener en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación. A estas consideraciones conviene añadir, en lo que concierne particularmente al despido con lesión de derechos fundamentales y al eventual daño moral que éste puede producir: 4) "el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser reparado con una indemnización independiente" de la tutela legal restitutoria y/o resarcitoria establecida para el despido nulo por el art. 55.6 ET, requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño asimismo específico, distinto del que es "común a todo despido injustificado" (STS 21-9-2009, citada).

La conclusión del razonamiento expresado en esta posición discrepante es que el recurso debió ser estimado, casando y anulando la sentencia recurrida.

Madrid, a 19 de Noviembre de 2009