STS 169/2022, 24 de Febrero de 2022

El Juzgado de instrucción número 51 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 9547/2013 por delito de frustración de la ejecución y delito de estafa procesal contra D.ª Gema y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección 6 dictó, en el Rollo de Sala nº 1714/2018 , sentencia en fecha 29 de octubre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"La acusada Gema, mayor de edad y sin antecedentes penales, era sobrina de Severino, quien falleció el 12 de septiembre de 2013.

Severino contrajo matrimonio con Enma. Mediante sentencia de 29 de octubre de 1985 dictada por, el Juzgado de la Instancia n° 22 de Madrid en el procedimiento 2.223/84 se acordó la separación judicial de los mismos. Dicha sentencia fue parcialmente revocada por la sentencia de 9 de abril de 1987 dictada por la Sala 35 de la Audiencia Territorial de Madrid.

Mediante las anteriores resoluciones se acordaron, entre otras, las siguientes medidas: guardia y custodia del hijo menor de edad a favor de Enma y patria potestad compartida por ambos progenitores, y atribución del domicilio familiar a la madre mientras se mantuviese la convivencia con el hijo. Dicho domicilio familiar era el situado en la CALLE000 nº ° NUM000, y era un bien privativo de Severino.

Mediante sentencia de 13 de enero de 2010 dictada por el mismo Juzgado de 1° Instancia nº ° 22 de Madrid en el procedimiento de modificación de medidas n° 176/09 se declaró entre otras, el cese de la atribución del domicilio familiar a Enma al entender que el hijo ya era mayor de edad y que no estaba incapacitado judicialmente en ese momento.

Mediante sentencia de 3 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de la Instancia n° 95 de Madrid se modificó la capacidad de obrar del hijo de Enma y Severino ( Norberto), declarando que no tenía las habilidades necesarias para regir su persona y bienes, incluida la pérdida del derecho de sufragio, quedando sometido al régimen de rehabilitación de la patria potestad en la persona de Enma.

Por la Procuradora doña Alicia Álvarez Plaza, en representación de don Severino, se instó la ejecución provisional de la sentencia de 13 de enero de 2010, dictándose auto de 17 de enero de 2011 en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia n° 606/2010 que así lo acordada. Se llevó a cabo el lanzamiento de Enma y su hijo el 7 de octubre de 2011.

La sentencia de fecha 13 de enero de 2010 fue recurrida en apelación por la representación procesal de Enma, si bien este recurso fue desestimado mediante sentencia de 22 de marzo de 2011 dictada en el rollo de apelación 1042/10 por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Contra dicha resolución, se interpuso recurso de casación del que conoció la Sala la del TS recayendo sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 que fue aclarada mediante auto de 28 de junio de 2012 y que acordada, entre otros extremos, el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a Enma.

Mediante escritura pública de 22 de junio de 2012, don Severino procedió a la venta de la indicada vivienda a TOP LOCALES, S.L.

A la vista de la sentencia dictada en casación, se procedió por el juzgado de la Instancia n° 22 de Madrid, a dictar auto de 6 de noviembre de 2012 en el procedimiento de ejecución n° 606/10 que requería a Severino para que abandonara la vivienda familiar. La Procuradora doña Alicia Álvarez Plaza, en representación de don Severino, procedió a formular recurso de apelación contra el referido auto, no expresando que la vivienda había sido vendida, y solicitó que no se ejecutase la medida en cuanto a la ejecución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Gema del delito de frustración de la ejecución de que era acusada por la acusación particular y del delito de estafa procesal de que era acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de formal, por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión e infracción del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

Segundo.-Por infracción de ley del artículo 849.1 por inaplicación de preceptos penales de carácter sustantivo concretamente los artículos 250.1.7º en relación con el artículo 28 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 por inaplicación de preceptos penales de carácter sustantivo concretamente los artículos 257.1.7º en relación con el artículo 28 del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 por existir error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850 LECrim.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de febrero de 2022.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial Madrid dictó sentencia núm. 444/2020 en el Rollo de Sala 1714/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 9547/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid, por la que absolvió a D.ª Gema del delito de frustración de la ejecución del que era acusada por la Acusación Particular y del delito de estafa procesal del que era acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra la citada sentencia recurre en casación D.ª Enma.

Tal y como aconsejan los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECrim, la Sala va a alterar el orden de análisis de los motivos, comenzando por el primero y quinto de ellos, en la medida en que se hace valer, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, al alegar la impugnante que se han denegado diligencias de prueba que considera pertinentes al estar propuestas en tiempo y forma. A continuación se examinará el motivo que corresponde al apartado probatorio de la sentencia y finalmente los motivos de derecho penal sustantivo que suscita la recurrente.

Así, el primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión e infracción del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

Sostiene la recurrente que el Tribunal de instancia no practicó en el Juicio Oral pruebas que habían sido admitidas, así como que tampoco admitió prueba documental anticipada solicitada en tiempo y forma, siendo ésta pertinente por guardar relación directa con el objeto del enjuiciamiento.

Se refiere a la declaración como testigo de D.ª Zulima, representante legal de Locales de Castilla S.L., prueba cuya práctica había sido admitida y posteriormente, ante la incomparecencia de la testigo en el acto del Juicio Oral, el Tribunal no acordó la suspensión del acto y la prueba no fue practicada. Estima que la presencia y declaración de esta testigo era necesaria por cuanto que había reconocido a la acusada, D.ª Gema, como la persona con la que se realizaron las gestiones comerciales y de venta de la vivienda cuyo usufructo debía restituir D. Severino.

También aduce que fue indebidamente denegada la práctica de la prueba documental que tenía por objeto la incorporación a la causa de la escritura de compraventa del piso objeto del presente procedimiento de fecha 22 de junio de 2012 suscrita por D. Severino, como vendedor, y por Top Locales S.L., como compradora; la escritura de compraventa posterior sobre el mismo piso de fecha 11 de julio de 2012 suscrita entre Top Locales S.L., como vendedora, y Locales de Castilla S.L. como compradora; el expediente concerniente al informe favorable interesado por D. Severino y emitido el 16 de abril de 2012 por D. Bartolomé sobre venta de la vivienda objeto del presente procedimiento y de las escrituras de compraventa anteriormente referenciadas; documentos relativos a la información que debía emitir el Banco de Santander en relación a las cuentas corrientes núm. NUM001 y NUM002; y los testimonios de los procedimientos seguidos ante Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, ante la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 95 de Madrid.

Explica que con la citada prueba se pretendía acreditar la intervención de la acusada Dª. Gema en todas las operaciones llevadas a cabo por D. Severino para eludir el restablecimiento del derecho de usufructo a favor de Dª. Enma por la complejidad que las mismas entrañan. También buscaba demostrar la vinculación entre los dos primeros, sobrina y tío, respectivamente, en el tema económico y/o financiero de esas operaciones, así como la intervención de D.ª Gema como abogada de su tío en todos los procedimientos judiciales en los que aquel se vio incurso.

Iguales razonamientos contiene el motivo quinto del recurso que se deduce por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 LECrim.

Por razones de sistemática casacional damos respuesta conjunta a estos dos motivos en los que el recurrente denuncia una misma infracción por distinto cauce casacional.

1. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

      Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2014, de 26 de junio, que "eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

      Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia per causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

2. En el supuesto examinado, una vez consultada el acta de la grabación de la vista, se constata que, tras la decisión del Tribunal de no llevar a cabo la declaración de la testigo D.ª Zulima, no se efectuó ninguna protesta por parte de la Letrada de la Acusación Particular ni se consignaron las preguntas que hubiese efectuado a la testigo.

   Además, aun cuando la prueba que ha sido denegada a la recurrente acreditara efectivamente que la persona con la que se realizaban las gestiones comerciales y de venta de la vivienda propiedad de D. Severino fuese D.ª Gema, resultaría irrelevante a la vista de la conclusión finalmente alcanzada por el Tribunal, el que ha entendido que, en todo caso, los hechos que se le imputaban no eran constitutivos de los delitos por los que la Acusación Particular ha formulado acusación, decisión que ha de considerarse acertada, como después se argumentará en los fundamentos cuarto y quinto de la presente resolución.

   Igualmente ha constatado el Tribunal que la actuación defraudatoria en el proceso que se imputaba a la acusada deriva del escrito formulando recurso contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2012 dictado en el procedimiento de ejecución forzosa núm. 606/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, que obra en las actuaciones (doc. 29 de la querella f.262 a 264), escrito que aparece firmado por la Sra. Gema en sustitución de su compañera Sra. Martínez Guillén, Letrada directora del procedimiento.

   Por último, los demás documentos a los que se refiere el motivo, consistentes en los oficios a los Notarios que autorizaron las distintas escrituras otorgadas por D. Severino y a la Agencia de la Tutela para Adultos de la Comunidad de Madrid, se refieren a hechos que no han sido controvertidos por las partes. Y los oficios que se pretendía fueran remitidos al Banco de Santander ninguna relación guardan con los hechos que se imputaban a la acusada.

   En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Designa como documentos las declaraciones grabadas en soporte CD de la acusada y de determinadas personas en fase de instrucción, así como el escrito de fecha 10 de diciembre de 2012 por el que se formuló recurso de apelación contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2012, que aparece firmado por la acusada absuelta, Sra. Gema.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. En nuestro caso, los documentos citados por la recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del art. 849.2 LECrim elegido por la recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   De hecho, las declaraciones prestadas por la acusada y testigos que se citan no son documentos. El acta o grabación de tales declaraciones tampoco las convierte en documentos, constituyendo únicamente documentación de una prueba personal.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   En relación al escrito de fecha 10 de diciembre de 2012 por el que se formuló recurso de apelación contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2012, únicamente acredita que el mismo se firmó "por mi compañera" colegiada D.ª Eva María núm. colegiada NUM003.

   En todo caso, como ya se ha expresado en el fundamento anterior, aun cuando su firma se hubiera plasmado como Letrada directora del procedimiento y efectivamente hubiera intervenido en las negociaciones de venta de un inmueble, ello no determina la existencia de responsabilidad penal.

   El motivo debe por tanto ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 250.1.7º en relación con el art. 28 CP.

A su juicio, el engaño que configura el delito de estafa viene constituido por el hecho de que la acusada no informó de la venta de la vivienda al Juzgado de Primera Instancia núm. 22, en tanto órgano encargado de la ejecución de la sentencia dictada en casación, e incluso engañó al Tribunal haciendo ver que el inmueble continuaba siendo propiedad del Sr. Severino. Expone que, mediante escrito por ella firmado, formuló recurso de apelación en el mes de diciembre del 2012 contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2012 por el que se acordó requerir al Sr. Severino para que abandonase la vivienda en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Ello pese a que la vivienda ya se había vendido por este último en el mes de junio de 2012 a la entidad Top Locales, la que a su vez transmitió la mitad indivisa a Locales de Castila S.L. el día 11 de julio de 2012 y el día 26 de octubre de 2012 ambas venden el inmueble a D. Roque y a D.ª Sacramento. Añade que en el citado escrito de recurso terminaba suplicando que "no se ejecute la medida en cuanto a la ejecución del uso y disfrute de la vivienda (...", así como que el cambio de propiedad no se comunicó al juzgado hasta el día 14 de febrero de 2013. Entiende que tal actuación tenía una finalidad dilatoria para consolidar la transmisión de un inmueble a un tercero de buena fe, lo que constituye fraude procesal de análoga entidad o naturaleza al tipo genérico del delito de estafa.

1. Recordábamos en la sentencia 76/2012, de 15 de febrero, con referencia expresa a las sentencias núm. 1.100/2011, de 27 de noviembre y 72/2010, de 9 de febrero, que la estafa procesal "se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

   Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

   En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

   Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

   La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

   Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

   El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

   Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

   Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

   La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

   Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", STS 457/2002, de 14-3; 1016/2004, de 21-9; 443/2006, de 5-4, y 995/2005, de 26-7, concluyendo esta última que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón".

   Pero cabe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15-12-2001). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

   Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

   Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11, se estableció que "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

   Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

   Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fín, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

   En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12, se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestado, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 545/2019, de 6 de noviembre.

2. En nuestro caso, conforme se relata en el apartado de hechos probados, al cual debemos atenernos en atención al motivo de casación invocado, "A la vista de la sentencia dictada en casación, se procedió por el juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, a dictar auto de 6 de noviembre de 2012 en el procedimiento de ejecución nº 606/10 que requería a Severino para que abandonara la vivienda familiar. La Procuradora doña Alicia Álvarez Plaza, en representación de don Severino, procedió a formular recurso de apelación contra el referido auto, no expresando que la vivienda había sido vendida, y solicitó que no se ejecutase la medida en cuanto a la ejecución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid".

   Así pues, lo primero que se deduce del párrafo transcrito es que ninguna participación en el hecho relatado se atribuye a la acusada Sra. Gema, la que solo es mencionada al inicio del relato de hechos probados para afirmar que la misma era sobrina del Sr. Severino.

   Como ya se ha expresado más arriba, el escrito de fecha 10 de diciembre de 2012 por el que se formuló recurso de apelación contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2012 fue firmado por la Sra. Gema ""por mi compañera" colegiada Dª. Eva María núm. colegiada NUM003".

   En todo caso, lo que se relata es que se presentó un recurso de apelación frente a la resolución que se acordó requerir a D. Severino para que abandonara la vivienda familiar, en ejecución de lo decidido con carácter definitivo por el Tribunal Supremo. Se trataba de un recurso, fundado en Derecho y previsto legalmente contra la citada resolución por disconformidad con su pronunciamiento. La ocultación de la venta del inmueble que ya se había materializado, no le impedía la formulación del recurso y tampoco constituía en ese momento motivo para que su pretensión fuera desestimada.

   El motivo por ello se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación del art. 257.1.2º en relación con el art. 28 CP.

Señala la recurrente que el derecho de usufructo es evaluable económicamente ya que puede calcularse el valor de un usufructo sobre una vivienda. Ello permite, a su juicio, asimilar el usufructo como derecho patrimonial o de crédito. Alega que en el caso que nos ocupa queda patente el interés de D. Severino por librarse de la vivienda de su propiedad cuyo uso estaba obligado a restituir a Dª. Enma y a su hijo incapaz. De lo contrario, la única manera en la que D. Severino hubiera podido disponer libremente de la vivienda habría sido indemnizando a la recurrente y su hijo con el valor del usufructo calculado en aquel momento.

Se refiere a continuación al resultado de las pruebas practicadas, a las declaraciones prestadas por la acusada y testigo Sra. Zulima en el juzgado de instrucción y a la declaración del testigo D. Bernardo prestada también ante el juez instructor y reproducida en el acto del juicio ante su ignorado paradero. Entiende que la actuación de la acusada Dª. Gema se incardina en el tipo penal del art. 257.1.2º CP, insistiendo en que D. Severino debía restituir en el derecho de usufructo sobre la vivienda de su propiedad, y apuntando a la Sra. Gema como ideóloga y colaboradora necesaria para que la operación de compraventa se llevara a cabo sobre la misma.

Tales consideraciones de la recurrente son ajenas al hecho probado. En el mismo no se describe la participación de la Sra. Gema en el sentido expuesto. Tampoco acoge el relato fáctico de la sentencia un derecho real de usufructo de la recurrente o de su hijo o hijos sobre la vivienda propiedad del Sr. Severino que pueda ser valorado económicamente, como propone. Lo único que se había acordado judicialmente era la atribución a la recurrente del uso de la citada vivienda que había constituido el domicilio familiar durante la vigencia del matrimonio, lo cual no constituye un derecho de crédito.

La atribución del uso de la vivienda se incardina en una obligación de hacer, no de una obligación dineraria. Según refiere el hecho probado, el Tribunal Supremo había acordado "el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a Enma" a cuyo efecto, el auto por el que se acordaba despachar ejecución dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, "requería a Severino para que abandonara la vivienda familiar", no para el abono de cantidad alguna.

En consecuencia, en el momento de instar la ejecución y según el auto de 6 de noviembre de 2012 dictado por el citado Juzgado, la Sra. Enma no era acreedora económica del Sr. Severino, sin que la obligación a que era requerido a través del referido auto se hubiera sustituido por una obligación dineraria, lo que tampoco consta que se haya realizado posteriormente.

Ello es precisamente lo que ha llevado a la Audiencia Provincial a considerar atípicos los hechos por los que la Sra. Gema era acusada, con base en la jurisprudencia de esta Sala reflejada en la sentencia núm. 667/2002 de 15 de abril, en la que se exige para alumbrar el delito del art. 257 "que se trate en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles inicialmente, de ser exigidas mediante embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio. Solo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2011 y núm. 562/2017, de 13 de julio.

Pero es que, además y de forma aún más determinante, la Audiencia no concreta, en su relato de hechos, que concurriera el elemento de la insolvencia, total o parcial, del recurrente como consecuencia de la operación de venta realizada.

El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso formulado por D.ª Enma conlleva a imponer a la misma las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.