STS 535/2003, 11 de Abril de 2003

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Se alega la nulidad de las actuaciones policiales en el interior del Pub Mentyras, por ausencia de control jurisdiccional, y la hipervaloración que el Tribunal "a quo" realiza de la prueba testifical de los policías intervinientes, sin prestar atención a las discordancias entre lo que declararon inicialmente y lo que manifestaron en el plenario, ni al informe pericial aportado sobre la imposibilidad material de visualizar, desde donde decían encontrarse los agentes, un acto de tráfico de drogas, ni menos el interior del almacén al que entró el recurrente, supuestamente a buscar unas papelinas.

La actividad investigadora de la policía en sus funciones de prevención e investigación de los delitos no precisa control judicial previo, salvo que se produzca la afectación de derechos constitucionalmente protegidos.

La actuación de los dos agentes de paisano que entraron exclusivamente a investigar en el pub, como su posterior registro, fueron válidas y eficaces porque no quedó comprometido derecho fundamental alguno, por tratarse de un lugar público y de libre acceso.

El valor probatorio de esas diligencias, en tanto forman parte del atestado policial, es el de una mera denuncia cuyos extremos han de ser ratificados a presencia judicial. Ese valor será el de la prueba testifical con sus declaraciones en el juicio oral, ratificando, o rectificando los extremos del atestado. Esta prueba testifical, válidamente obtenida, constituye en este caso la base principal de la condena, puesto que ambos policías presenciaron desde un lugar óptimo, elegido al efecto, cómo Marco Antonio pedía a los recurrentes Luis Andrés y Constantino las papelinas y cómo Luis Andrés iba a buscarlos al almacén y las entregaba a Constantino , que acompañó a dos clientes hasta el servicio donde se produjo la entrega y consumo de parte de la droga vendida. Igualmente los agentes aportaron a la Sala las razones de su intervención en el local por las fundadas sospechas que ya tenían de que allí se traficaba con cocaína, lo que indiciariamente habían podido comprobar en las vigilancias previas sobre el establecimeinto.

Estas declaraciones policiales tienen su confirmación con las de Marco Antonio , que en el atestado reconoce haber entrado en el pub para comprar cocaína por saber que la vendía Constantino y que entregó a éste 5000 pts. En similar sentido declaró luego en el Juzgado de Instrucción, donde sólo excluye indirectamente la participación de Luis Andrés con quien ahora no recuerda haber hablado. Aunque unas y otras declaraciones fueron rectificadas en el juicio oral con el argumento de haber sufrido coacción para prestarlas, el Tribunal pudo conocerlas a través del interrogatorio a que el testigo fue sometido en el propio plenario y por ello, valorarlas conjuntamente para dar más crédito a cuanto se dijo inicial y espontáneamente que a su posterior rectificación, con criterio, derivado de la inmediación, que no puede ahora revisarse en casación salvo en la racionalidad de los argumentos del Tribunal que, en este caso, se ajusta por completo a la lógica y a la experiencia.

Corroboración objetiva es el resultado positivo del registro del establecimiento donde se encontraron papelinas de cocaína escondidas en distintos puntos y en poder de Constantino y de Marco Antonio que la acababa de comprarlas, dándose la circunstancia de estar todas elaboradas con papel del mismo color, calidad y grosor procedente de las hojas de un libro; también lo es la pericial oficial sobre peso y calidad de lo intervenido constituyendo un acervo probatorio que el Tribunal de instancia analiza racionalmente, explicando en los fundamentos segundo, tercero y cuarto las razones en las que funda la condena, que fueron pruebas de cargo lícitamente practicadas, bajo el principio de contradicción, que desvirtúan la presunción constitucional invocada.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia infracción de los arts. 368 y 369.2ª del CP, en relación con los arts. 24.1,2 y 10.2 de la Constitución.

La impugnación reitera la del motivo anterior al negar la calificación jurídica por falta de prueba de cargo y además, por ser ilógico el juicio de inferencia de la Sala a quo, lo que no puede prosperar porque el razonamiento de la Sala satisface cumplidamente el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigibles.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia infracción del deber de motivación de las sentencia sobre "la extensión de la pena de multa, conforme al art, 50 del CP y a la pena privativa de libertad, con arreglo al art. 66 del mismo. Se invocan también el art. 120.3 de la Constitución en relación con el 24.1 de la misma, el art. 5.4 de la LOPJ. La queja no se desarrolla. Los arts. 368 y 369.2ª del CP por los que ha sido condenado el recurrente, en relación con substancias que causan grave daño a la salud, imponen la pena de prisión de 9 a 13 años y 6 meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. La sentencia recurrida condena a 9 años y 3 meses de prisión y multa de 400.000 ptas, afirmando en el fundamento séptimo que ambas están "en el grado mínimo de los posibles", como así es, evidentemente, en la pena de prisión. Respecto de la de 400.000 pts de multa no llega la mitad del máximo, que sería 765.184 pts y que hubiera sido el cuádruplo prescrito en el art. 369 CP como límite, teniendo en cuenta que el precio de las 19´52 grs., en el mercado, sería de 191.296 pts a razón de 9.800 pts el gramo.

La motivación abarca tres aspectos relevantes, el fáctico, el jurídico de su calificación y las consecuencias punitivas que, como tantas veces ha declarado esta Sala es el último, a pesar de su importancia, en el que se suele observar una menor intensidad motivacional (SS 2084/2001 de 13 de diciembre, 744/02 de 23 de abril).

No obstante la motivación puede considerarse suficiente siempre que las razones de la imposición de la pena puedan desprenderse con claridad del conjunto de la decisión, sobre todo si se imponen en el grado mínimo porque en tal caso, las razones de la imposición están claramente implícitas en la sentencia y en todo caso, no se excede el arbitrio que exigiría fundamentar el grado de imposición punitiva. (SS 12 de junio y 30 de octubre de 1998).

Esto es lo que ocurre en el presente supuesto en que la pena privativa de libertad sólo excede en 3 meses el límite mínimo imponible y la de multa se sitúa próxima a la mitad de la cuantía máxima imponible, lo que no implica el ejercicio del arbitrio precisado de explicación.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 2 y 10.2 de la CE, así como error en la apreciación de la prueba con base en el Acta de entrada y registro negativa en el domicilio del recurrente, el atestado, el auto de prisión provisional, el informe forense sobre Constantino y su analítica obrante al folio 173, el auto de procesamiento y los escritos de defensa de las partes.

No son documentos a efectos casacionales ni las declaraciones de acusados y testigos, que son pruebas documentadas (SS 291/2000 de 21 de febrero y 514/2000 de 21 de marzo) ni las actas del juicio oral (SS 32/2000 de 19 de enero y 117/2000 de 28 de enero).

Tampoco lo son los informes ni los escritos de calificación del Ministerio Fiscal o de las demás partes, porque ni la valoración del resultado de la investigación preprocesal de los hechos que hiciese, en su caso, el Ministerio Fiscal puede prevalecer sobre la apreciación de la prueba celebrada en el juicio oral que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia, ni las calificaciones jurídicas de los hechos realizadas en su día por las partes, al margen del proceso, tienen que ser incluidas en la declaración de hechos probados, precisamente por su carencia de relevancia documental, aunque se tengan en cuenta para delimitar el objeto de la "litis" (Sentencia de 19 de junio de 2000).

De los escritos que se invocan sólo las fotografías tomadas en el local, el Acta de entrada y registro negativo en el domicilio del recurrente y el informe forense sobre Constantino , junto con su resultado analítico, tendrían valor documental.

Como alega el Ministerio Fiscal, las fotografías del lugar de ninguna forma acreditan la imposibilidad de que los policías observaran la operación de venta y los movimientos del recurrente en ella, cuanto menos su no intervención en los hechos, como nada indican sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, que no se encontrasen drogas en su casa o que el otro acusado sea consumidor de cocaína.

2. - La interpretación del art. 849.2 de la LECr, antes y depues de la reforma operada en la casación, por Ley de 27 de marzo de 1985, constituye un consolidado cuerpo de doctrina que exige, en síntesis, para su viabilidad, que el documento o documentos que se invocan sean una verdadera prueba documental y no de otra clase, que acredite la equivocación del juzgador que, no obstante, haya establecido como probado algún dato que contradiga al documento y, a su vez, que lo que éste acredita se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba (SS 496/97,1130/2000, 2016/2001 y 1873/2002).

El documento, en suma, tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones y, además, que ese dato no se encuentre en contradicción como otros elementos de prueba. (Entre muchas SS 2051/2002 de 11 de diciembre y 111/2003 de 3 de febrero). Nada de eso se constata en el presente caso.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 851.3º de la LECr, se denuncia incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia recurrida una serie de cuestiones, todas ellas fácticas, planteada por la Defensa en el acto del juicio oral, lo que vulneró el derecho a la tutela judicial garantizado por el art. 24.2,1 de la Constitución.

El vicio procesal que se denuncia sólo se produce cuando el Tribunal sentenciador omite dar respuesta a las pretensiones jurídicas, pero no a meras alegaciones fácticas, y siempre que sean formuladas oportunamente por las partes en sus conclusiones definitivas (SS. 20-12-91, 16- 2-99 y 19-9-2000).

No es lo mismo alegación que pretensión. El Tribunal Constitucional ha insistido en la naturaleza fáctica, no formal, de las alegaciones y en la posibilidad de su formulación, incluso oral, en el plenario, mientras que las pretensiones, de carácter formal, son la peticiones de decisión sobre cuestiones jurídicas que las partes dirigen en tiempo y forma al Tribunal en demanda de una decisión de aplicación legal concreta (STC 1/1999 de 25 de enero).

La queja formulada en el presente motivo se refería a cuestiones de hecho y no de pretensiones jurídicas propiamente dichas y, en su consecuencia ha de ser desestimada.

Al amparo del art. 851.1º, se denuncia contradicción en los hechos probados de la sentencia, que consistió en que inicialmente se señala que el comprador se dirige al recurrente Luis Andrés en demanda de la droga, para luego decir que es el otro acusado Constantino el que pide al recurrente que traiga unas papelinas, y posteriormente, la fundamentación jurídica afirma que es Luis Andrés a quien el comprador pidió la droga.

No existe contradicción alguna en el relato donde se especifican los respectivos papeles de los acusados y se precisa que el comprador Marco Antonio se dirigió, en primer lugar, a Luis Andrés con quien habló reservadamente, y poco después a Constantino , a quién pidió le sirviera unas consumiciones y que le vendiera algunas dosis, momento en que Constantino pidió a Luis Andrés que le trajera algunas papelinas. El vicio que se denuncia, según reiteradísima jurisprudencia, exige que la contradicción sea: 1º) manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que implica jurídicamente que no sólo sea ostensible sino también subsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; 2º) que, como interna, emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes insertos en la misma; y 3º) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y por ende, a la calificación jurídica (Entre muchas SS 31-1-95, 12-2-99 y 22 y 27 de marzo de 2001).

Las contradicciones que se alegan no se encuentran en los hechos probados ni en la literalidad de las expresiones empleadas por el Tribunal sentenciador y desde luego, en modo alguno, serían absolutas.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 851.1º de la LECr se denuncia predeterminación del fallo por el empleo en los hechos probados de expresiones como "múltiples antecedentes penales sin trascendencia en esta causa", "cualquier movimiento de los clientes del local que pudiera ofrecer algún dato sobre el consumo o distribución de sustancias estupefacientes" y" la cocaína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, estando sujeta al control internacional de estupefacientes y , alcanza un valor por gramo de 9.800 pts, con una pureza media de 47%".

Para que la predeterminación que se aduce pudiera ser estimada serían necesario que se tratara de expresiones técnico-jurídicas que definan la esencia del tipo, que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. (Entre muchas S. 87/2002 de 28 de enero).

Como alega con toda razón el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, es evidente la inexistencia del vicio denunciado en las expresiones entrecomilladas del "factum" de la recurrida. La primera de ellas porque como se afirma, carece de toda trascendencia en la causa y en su fallo y las otras dos, a más de integrarse por vocablos totalmente vulgares al uso común porque resultan incluso imprescindibles en narración fáctica previa a una calificación delictiva, como es la definición de la cocaína a la que aluden los hechos, su valor económico y pureza aproximados en el mercado negro.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Constantino

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. Se invoca también, pro forma, sin desarrollarlo, el art. 9.3 de la norma fundamental.

La impugnación es paralela y coincidente con la formulada en el motivo primero del otro recurrente, tachando de nula la diligencia de entrada y registro practicada por la policía en el "Pub Mentyras" y las identificaciones practicadas por la misma que "al ser un proceso judicial abierto debió ser dirigido por el Juez Instructor". La alegación obliga, en primer lugar, a precisar que las diligencias de investigación practicadas por la policía lo fueron en el desempeño de su función constitucional y legalmente establecida "de averiguación del delito y descubrimiento y seguimiento del delincuente en los términos que la ley establezca" (art. 126 CE y art. 282 LECr) y, en segundo lugar, que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el espacio que constituye la morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (STC 69/1999 de 26 de abril), pero no lo son los bares y pubs, reiteradamente excluidos de la protección constitucional y de la aplicación de las exigencias del art. 569 de la LECr por la jurisprudencia de esta Sala.

Las diligencias de la policía en este caso fueron preprocesales, practicadas conforme al art. 282 de la LECr, y en modo alguno formaban parte de un proceso abierto sino del atestado que se introdujeron en el proceso, con ese motivo y no antes. Como tal atestado, ni siquiera formaban parte del sumario ni constituían ciertamente prueba de cargo, salvo cuando recojan datos objetivos conocidos por experiencia propia y sobre todo, si se articula como prueba testifical, practicada contradictoriamente bajo el principio de igualdad, a través de las declaraciones de los agentes que las realizaron en el juicio oral, de acuerdo con el art. 717 de la LECr y apreciada por el órgano judicial, conforme al art. 741 de la LECr, en la forma que se analizó en el recurso de Luis Andrés , al que nos remitimos. Esa prueba, allí examinada, es inicialmente la misma que hay que considerar suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que también ahora se invoca en este segundo recurso.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error en la apreciación de la prueba basándose :a) en la pericial fotográfica de D. Tomás en la que se afirma la imposibilidad de que los dos agentes vieran movimientos o transacciones en el interior del local; y b) en el ticket de compra y declaración de Braulio sobre la venta entre las 5 y 5´30 horas del día de autos de un paquete de papel higiénico y unas bolsas industriales.

El informe pericial fue elaborado, a instancias y con la participación del otro recurrente, por un Ingeniero Técnico Industrial y perito tasador en el que se realiza medición del local y de las distancias entre su barra (donde dicen haber estado vigilando los agentes) y diversos puntos, así como se precisa la localización de la puerta del almacén, que no está exactamente enfrentando a la barra, sino comienza cuando acaba ésta, con lo que se sitúa en línea oblicua a la derecha y en la pared que enfrenta a la barra. Que dicha puerta no posee bombín de cerradura por lo que el acceso no está restringido ni existe cartel alguno que lo indique. En una de sus conclusiones, el perito niega la posibilidad de ver absolutamente nada del interior de dicho almacén desde la barra, ya sean ocupantes o actividades.

Con este informe pericial, como observa el Ministerio Fiscal, el motivo pretende no la modificación o integración del relato de hechos probados en un determinado extremo, sino evidenciar error del Tribunal al dar crédito a los policías que dicen haber visto los contactos y la operación de venta. Las conclusiones no contradicen el testimonio policial ni suscitan recelos sobre su fiabilidad. En efecto, los policías dicen haber visto cómo Marco Antonio y su amigo acudieron al local y contactaron primero con Luis Andrés y luego con Constantino así como que éste parecía enviar a Luis Andrés al almacén y que, Luis Andrés entró en el almacén y volvió con algo en la mano que entregó a Constantino . Todo ello es observado desde la barra como realizado en el local y fuera del almacén. Ninguno de los agentes dice haber visto el interior del almacén cerrado, ni lo que allí pudo haber hecho Luis Andrés , aunque si le vieron entrar a indicación de Constantino y volver a entregarle a éste un envoltorio, y que Constantino acompañó a dos clientes hasta el servicio donde se produjo la entrega y consumo de parte de la droga.

No existe pues contradicción entre lo que, informa el perito y lo que afirman los testigos, ni por ende, error del Tribunal al conceder pleno crédito a sus manifestaciones.

Por lo que se refiere a la declaración de Braulio documentada en un impreso de albarán de Cepsa Estaciones de Servicio SA con sello de Diluex Sa (Valencia) es claro que no se trata de un documento, sino de las manifestaciones carentes de fe pública y manuscritas por su autor, que ni siquiera declaró como testigo.

El motivo ha de ser desestimado.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr, por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

La queja no se desarrolla y no puede prosperar por las mismas razones expuestas en el examen del motivo quinto del recurso anterior.

El motivo ha de ser desestimado.

También por quebrantamiento de forma y por la vía del mismo art. 851.1º de la LECr por manifiesta contradicción en los hechos probados reiterando, con brevedad, el mismo argumento impugnativo rechazado ya al examinar el motivo sexto del recurso anterior.

El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones.

Se denuncia en el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas garantizado en el art. 24.2 de la Constitución. Se alega, en su escueto desarrollo, que desde la fecha del hecho (noviembre de 1997) a la iniciación del juicio oral (noviembre 2000) transcurrieron 3 años.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la expresión "dilaciones indebidas" del art. 24.2 de la norma suprema es un concepto jurídico indeterminado que hay que precisar ,en cada caso concreto, a la luz de determinados criterios para verificar si la dilación se ha producido.

Como en tantas ocasiones se ha repetido, no basta el mero incumplimiento de los plazos porque el art. 24.2 CE no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, desde que así lo expresara la STC 5/85 de 23 de enero.

No puede prosperar, como en este caso, la pretensión si la parte no denuncia el retraso con el fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, privando al juez o tribunal de la oportunidad de hacerlo, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24 CE, pues poniendo de manifiesto su inactividad al órgano judicial éste podría remediar la violación que se denuncia, (como se estableció en las SSTC 73/1992, y 100/1996 y 237/2001 y en las SSTS 768/1999, de 18 de mayo y 311/02, de 2 de febrero).

El derecho fundamental que se invoca es prestacional porque corresponde al Juez o Tribunal resolver en un plazo razonable, entendida la razonabilidad con parámetros objetivos en cada caso, como la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares o el comportamiento de los interesados y del propio órgano judicial. La parte, como se ha dicho debe colaborar denunciando la inactividad en cuanto se produzca, pero no una vez finalizado el procedimiento, como aquí sucede, cuando ya no es posible el restablecimiento del derecho - restitutio in integrum- porque carece de viabilidad y ha de rechazarse por falta de objeto. (En este sentido STC 237/2001 de 18 de diciembre y STS 1861/2001 de 25 de enero).

El motivo ha de ser desestimado

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 de la CE. Se aduce la aportación de un mapa o esquema del local elaborado por Luis Andrés . Se alega también la admisión del testimonio de un policía nacional que compareció al juicio oral sin haber estado antes previamente incomunicado, sino junto con el resto de testigos y con posible comunicación con ellos, en contra de lo dispuesto en el art. 704 de la LECr.

El motivo carece de desarrollo. No se explica así cúal sea la razón de la indefensión de los procesados la aportación por aparte de uno de ellos de un mapa o esquema de la distribución del local. En la confección del mapa intervino solamente uno de los acusados. El Tribunal sentenciador no lo tuvo en cuenta como prueba sobre el lugar de los hechos, ateniéndose a las manifestaciones de los policías intervinientes sobre los extremos que pudieran ser relevantes a los efectos de la causa, como ya se ha expuesto reiteradamente con anterioridad. No se concreta -ni se constata- ningún perjuicio.

El órgano jurisdiccional ha de velar rigurosamente por el estricto cumplimiento de las normas de procedimiento La téórica infracción del art.704 LECr, no produce por sí sola la falta de validez de la prueba testifical. El significado de la infracción depende de los efectos que haya podido producir en cada caso. En este no se acredita ninguna indefensión que dependerá de los efectos que haya podido producir en cada caso. (En este sentido SS 19.1.95, 361/01 de 26 de marzo y 299/02, de 15 de febrero).

El motivo ha de ser desestimado.

III.