STS 845/2004, 30 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, instruyó sumario 4/01 contra Federico, por delito de violación, detención ilegal y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, que con fecha 10 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 11 de julio de 2001, el acusado Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a su domicilio sito en la vivienda izquierda del piso NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, haciéndolo, aprovechando como en ocasiones anteriores que sus padres con quienes convivía se hallaban fuera, en compañía de Susana, con quien mantenía una relación sentimental, desde hacía unos cuatro meses, y, sobre las 04:00 horas, después que ella recogiera y cerrara el local de bar, el cual regentaba junto con una socia. Al acceder a la vivienda, el acusado cerró la puerta de entrada con llave, y, una vez estuvieron en el dormitorio principal, el acusado le dijo a Susana que se quitara la ropa y se metiera en la cama, y, continuaron la conversación que habían iniciado en el bar, expresando el acusado su obsesión sobre que ella no disfrutaba con las relaciones sexuales que venían manteniendo en los meses que llevaba juntos y queriendo conocer cómo fueron las que ella mantuvo antes de conocerle, cuando, sobre las 04,30 horas, el acusado fue adoptando una actitud cada vez más agresiva, al punto que, hallándose sentada Susana en la cama, la agarró tirándola sobre la cama, intentando taparle la cara con la almohada, agarrándola después del cuello con ambas manos, así como del pelo, dándola golpes en la cabeza, diciendo la iba a hacer sufrir hasta desear morir, e impidiéndola irse. Seguidamente, el acusado rompió a Susana la braga que se había dejado puesta, e intentó introducirle un plátano en la vagina sin conseguirlo. A continuación, el acusado penetró a Susana por vía anal, dos por vía vaginal, y otra por vía oral, todo ello pese a que ella mantuvo en todo momento su negativa aun cuando no se atreviera a oponerle resistencia, sintiéndose como inmovilizada y temiendo, si no consentía sus propósitos, la volviera a agredir, e incluso temiendo por su vida. El lapso siguiente de unas cinco horas transcurrió persistiendo el acusado en su actitud violenta e intimidatoria hacia Susana, la cual temía hacer algo que empeorara la situación. Sobre las 10,00 horas, el acusado obligó nuevamente a Susana a mantener relaciones sexuales consistentes ésta vez en una penetración por vía vaginal y otra por vía oral. Tras la anterior, el acusado ordenó a Susana que cerrara los ojos y se durmiera, y, ante los temores que sentía, ésta permaneció en la cama sin atreverse a intentar salir de la vivienda aun cuando sopesó diversas posibilidades de abandonar la misma, hasta que, hacia las 13:30 horas, el acusado la dejó marchar tras recibir una llamada telefónica de la socia de ésta dado que tenía que estar en el bar desde las 13,00 horas. Como consecuencia de los hechos así relatados, Susana sufrió erosión eritematosa superficial en zona media de la cara anterior del cuello, hematoma en región malar izquierda, y esguince cervical precisando para su curación de tratamiento médico consistente en calor local, reposo relativo, collarín blando y medicación, así como tratamiento rehabilitador y fisioterápico, por lo cual estuvo durante ochenta días incapacitada para realizar su actividad habitual; igualmente, sufrió Transtorno por Estrés Postraumático precisando tratamiento psicológico durante un año por parte del Servicio de Asistencia a la Víctima".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Federico como autor criminalmente responsable de dos delitos de violación, un delito de detención ilegal, y, un delito de lesiones ya descritos, a las penas de seis años de prisión por cada uno de los dos delitos de violación, cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal, y, seis meses de prisión por el delito de lesiones, con las accesorias en los cuatro casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de cada condena privativa de libertad, y, la prohibición durante el periodo de cinco años y la extensión prevista en el art. 48.I y II C.P, de aproximarse a Dª Susana así como de comunicar con ella, a quien deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil, con la cantidad de veintiún mil ochocientos cuarenta euros, más los intereses de demora procesal; todo ello con expresa imposición al acusado de las costas de la causa, incluídas las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado detenido por esta causa.

Recábese del Juzgado de procedencia la Pieza separada de Responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada cuya formación acoerdó en Auto de 10 de diciembre de 2001.

Dése a los efectos obrantes en el Depósito judicial según figura a los folios 95 y 110 del Sumario, el destino legal corresponidente".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma se consideran pertinentes.

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 22.2º de la Constitución Española, regulador del principio de presunción de inocencia.

Se alega violación de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española relativo al derecho a la utilización de pruebas y la prescripción de la indefensión.

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Se alega infracción de ley del artículo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 74.1º y 3º del Código Penal.

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 163.1º del Código Penal relativo a la detención ilegal.

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.3º relativo a la atenuante de arrebato u obcecación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2004.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena al recurrente como autor de dos delitos de violación, otro de lesiones y otro de detención ilegal, contra la que formaliza una impugnación que articula en siete motivos.

En el primero denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al denegar la suspensión del juicio oral para la práctica de la prueba que fue instada en el juicio oral. Refiere como pruebas denegadas el análisis pericial de la sábana que el acusado aportó al juzgado dias después de interpuesta la denuncia. Igualmente se refiere a la pericial y a la testifical propuesta en el mismo juicio oral y rechazada por extemporánea.

El motivo se desestima. La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Esta Sala y el Tribunal Constitucional han declarado (Cfr. STS. 27.1.95 y STC 30/86, de 20 de febrero) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   La sábana sobre la que se interesa la pericial fue aportada al sumario al tiempo de la instrucción y entregada a instancias del acusado que se encontraba privado de libertad. Aduce el recurrente que esa sábana se entregó con la pretensión de demostrar que la declaración de la víctima, sobre la situación de temor que padeció y por la que perdió control de esfínteres, no era cierta. Sin embargo esa pericial no se interesó al tiempo de la instrucción y su pretensión al tiempo del juicio oral era intempestiva, pues como se dice en la fundamentación de la sentencia recurrida, no se respetó la cadena de custodia de la diligencia de prueba, al haber sido aportada desde la propia vivienda del acusado.

   La pericial que presentó en el juicio y la testifical de una persona con la que mantenía relaciones de noviazgo, son extemporáneas, pues debieron ser presentadas en el escrito de calificación provisional dada la tramitación del proceso por los trámites del sumario ordinario, además de innecesarias para la conformación de la convicción del tribunal sobre los hechos, en los que el objeto del proceso era la detención y agresión sexual, sin que la testifical propuesta incidiera sobre ese objeto. En cuanto a la pericia sobre las posibilidades físicas de un acceso anal por el recurrente, fue objeto de análisis a través de las periciales oportunamente propuestas.

En el segundo de los motivos opuestos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende producida ante la insuficiencia de la prueba practicada para la acreditación del delito objeto de la acusación. En el desarrollo argumentativo del motivo alude a la insuficiencia de la declaración de la víctima, las contradicciones de su testimonio, la ausencia de corroboraciones en los informes médicos de los forenses, al entender que las declaraciones de la víctima refieren unas lesiones que no aparecen en los partes médicos y que éstos no refieren la gravedad que se afirma en la denuncia. Además, que las periciales psicológicas del acusado no refiere una compatibilidad con el comportamiento violento que se denuncia.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Partiendo de la declaración de la víctima, destaca la ausencia de una situación de incredulidad subjetiva, la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio y la persistencia en la declaración incriminatoria. Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y ha tenido en cuenta la testifical de la hermana de la víctima, quien vio a la acusada inmediatamente después de los hechos y narró las condiciones en las que se encontraba su hermana y que determinaron su traslado a un servicio de urgencias médicas. Los informes médicos son especialmente relevantes en la acreditación de los hechos. De la misma manera las periciales psicológicas permiten la convicción obtenida por el tribunal.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

El recurrente centra su empeño en negar credibilidad a la perjudicada. Aduce que la denuncia es presentada por el conocimiento por la denunciante de una relación con otra mujer, por lo que actuó por celos. Sin embargo, este aspecto es negado por la víctima y por un amigo del acusado, quien manifiesta desconocer lo relativo a la existencia de una tercera persona, manifestando que la relación entre ambos era normal. Las periciales médicas evidencian la existencia de actos de violencia y fuerza compatibles con las declaraciones de la denunciante, según manifiestan los forenses y los médicos que la atendieron en el servicio de urgencias, quienes describieron el estado de ansiedad (sobrecogida, ensimismada, con "enlentecimiento" motor, ansiedad, abatimiento, conmoción afectiva, accesos de llanto, sentimientos de degradación y de vulnerabilidad, temor y miedo) en el que se encontraba la víctima, compatible con la agresión que refería. Situación psicológica que ha permanecido durante el tratamiento dispensado por el Servicio de atención a la víctima que le ha sido dispensado a raíz de los hechos y que aparece corroborado por los informes psicológicos elaborados por los equipos adscritos al Juzgado decano, Por estos servicios se informa, igualmente, sobre la credibilidad del testimonio expuesto por la víctima.. Además, el tribunal ha valorado la pericial científica sobre la rotura de la ropa interior de la víctima, un acto de fuerza como declara ésta, y no con un mero desgaste que afirma el recurrente.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien esa constatación documental y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Se trata de periciales realizadas por organismos oficiales que realizan entrevistas y estudios cuyo resultado es el de conferir credibilidad a los hechos denunciados. Sobre los hechos denunciados han actuado los controles necesarios para evitar denuncias injustificadas y falsas, pues además de la percepción directa del tribunal ha actuado, también, un organismo administrativo de singular importancia y preparación para advertir simulaciones y fabulaciones en la declaración de la víctima.

Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la actuación administrativa que tras su intervención llega a la misma conclusión sobre la realidad de los hechos probados. Podemos afirmar, pues, el funcionamiento de controles que perimiten confirmar la convicción del tribunal.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, hábil para conformar la convicción del tribunal, el motivo se desestima.

En el tercer motivo reproduce, desde la perspectiva del derecho fundamental al derecho de defensa y a la utilización de pruebas, la impugnación que ha sido analizada en el primer motivo por quebrantamiento de forma por denegación de la suspensión del juicio oral.

Reproducimos lo anteriormente fundamentado para la desestimación de este motivo.

En este motivo denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 178 y 179 del Código penal.

En el desarrollo del motivo alude a la existencia de una relación sexual, en principio, consentida en la que se desarrollan ciertos actos de violencia que pudieron ser cometidos por la propia víctima, sin que el relato fáctico diga que estos actos de violencia fueran empleados para vencer la resistencia de la mujer.

El motivo se desestima. Desde el relato fáctico la pretensión del recurrente es inviable. Ciertamente el acusado y la víctima habían acudido al domicilio de los padres del primero en el que, según relata el hecho probado, del que ha de partirse en la impugnación, continuaron una discusión o conversación que habían iniciado en el bar, "adoptando una actitud cada vez mas agresiva". Relata que el acusado la tiró sobre la cama, intentó taparle la cara con la almohada, la agarró del cuello y del pelo, la dio golpes en la cabeza, la dijo que la iba a hacer sufrir hasta desear morir, la rompió la braga... En esta situación es cuando mantienen una primera relación sexual a la que la víctima expresa su negativa "aunque no se atreviera a oponerle resistencia.. y temiendo, si no consentía sus propósitos la volviera a agredir, incluso temiendo por su vida".

Desde la perspectiva opuesta, el error de derecho que debe partir del respeto al hecho declarado probado, el motivo se desestima, pues la relación fáctica es clara en la expresión de la intimidación y el empleo de fuerza para la realización de una conducta sexual inconsentida y forzada a su realización mediante el empleo de actos de fuerza y de intimidación.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

También por error de derecho denuncia la inaplicación a los hechos probados del art.74 del código penal calificando de continuado la pluralidad de acciones que en la sentencia impugnada son tenidas como dos agresiones sexuales concurrentes según las normas del concurso real. Argumenta, desde el conocimiento de la jurisprudencia de esta Sala, que la excepcionalidad de la continuidad delictiva en los delitos de agresión sexual aparece claramente contemplada en el relato fáctico en cuanto el acusado aprovecha una idéntica ocasión para la comisión de una pluralidad de actos.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia de estaSala, por todas STS1316/2002, de 10 de julio, El artículo 74 del Código Penal considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones; que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

Las mismas razones antes mencionadas conducen al legislador a excluir con carácter general del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepciona de esa anterior excepción los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva, (artículo 74.3 CP). Con toda evidencia, la libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente. Así lo ha entendido esta Sala que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, (STS núm. 1695/2000, de 17 de noviembre), de forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo). También se ha referido esta Sala a la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles (STS núm. 1695/2000, de 7 de noviembre), lo que ocurrirá cuando se trata de agresiones sexuales, es decir, en aquellos casos en que el sujeto activo haya empleado violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual, de modo que sea posible una mínima individualización de cada una de las conductas constitutivas de agresión sexual, resultando, por el contrario, más improbable cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento.

La sentencia impugnada sitúa los hechos que declara probados en una noche, cuando el recurrente y su novia deciden, voluntariamente, ir a la casa de los padres del recurrente y en el transcurso de la noche se producen la acción agresiva en la forma que se relata. Se trata de una pluralidad de acciones, a las cuatro y a las diez de la mañana, reproduciendo la misma conducta agresiva con aprovechamiento de la situación intimidatorio creada por el recurrente.

Consecuentemente, el motivo apoyado por el Ministerio fiscal, se estima.

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 163 del Código penal. En la argumentación destaca que el acusado y la víctima fueron a la vivienda de los padres, de forma voluntaria, que al entrar el acusado cerró la puerta de la vivienda. Cuando se alude a que el acusado la impedía salir, lo refiere en el ámbito de la agresión sexual, como parte de la intimidación. El relato fáctico no refiere una conducta dirigida a la privación de libertad y tan sólo se alude a la situación de temor de la víctima hacia quien era su novio. El motivo se analiza también desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia que invoca el acusado para referir que la víctima no refirió un acto de privación de libertad sino una situación de temor a salir, no recordando si pidió que la dejara salir. Que a la 1,30 de la tarde, cuando recibió una llamada de una compañera de trabajo se marchó de la vivienda.

El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y también es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción.

En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito alque acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, (STS núm. 157/2001, de 9 de febrero). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, (STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre).

Así pues, deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de libertad de la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando sea desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de libertad que conlleva.

En la sentencia impugnada se refiere que la acción típica de las agresiones sexuales se desarrollan en dos momentos. Que la víctima había acudido voluntariamente a la vivienda y que se marchó de la misma tras recibir una llamada telefónica. Entre una y otra acción agresiva, transcurrió un espacio de tiempo suficiente para afirmar, en principio, que existió una privación de libertad que excede del tiempo de la agresión. Sin embargo, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación, ni en la causa, a través de la documentación de las declaraciones, se constata que la víctima expresara la idea de la privación de libertad, de una acción del acusado dirigida a impedir la libre deambulación de la víctima. Lo acreditado es la entrada voluntaria y la salida de la casa para volver al trabajo y las indagaciones de la víctima al respecto, expresadas en su declaración son ambiguas al respecto, pues no recuerda si la impidió salir ni siquiera si lo preguntó, tan sólo que tenía miedo y no se atrevió a salir, más a consecuencia de la agresión sufrida que de una acción del sujeto activo que la limitar en su libre deambulación.

Consecuentemente, el motivo se estima.

En el último de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código penal.

El motivo se plantea a espaldas del relato fáctico que no refiere ningún elemento de la atenuación que insta.

La circunstancia de atenuación que postula requiere, por todas STS 889/2002, de 29 de mayo, dos elementos: a) uno objetivo consistente en la concurrencia de causas o estímulos poderosos y b) otro subjetivo de producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

La doctrina tradicional de esta Sala de casación ha patentizado una regla o máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios. Ver, por todas, la sentencia de 7 de octubre de 1992 y las resoluciones en ella recogidas. Asimismo se ha señalado en sentencia 255/1996, de 8 de mayo, que el estímulo ha de ser tan importante que permite explicar (no justificar) la concreta reacción producida, pues si tal reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación - sentencia de 27 de febrero de 1992- salvo que se trata de una personalidad psicopática y exigiéndose además, que los estados desencadenantes "no sean repudiables desde el punto de vista socio-cultural - sentencia de 14 de marzo de 1996 -". Pero en esta relación de causa a efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal, como han recogido las sentencias de 24 de enero, 16 de febrero y 20 de junio de 1985 y ha repetido la de 8 de mayo de 1991, de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurre cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo - sentencias de 10 de noviembre de 1980 y 14 de junio y 4 de octubre de 1988 - refiriéndose por ello a la inmediatez o proximidad (temporal entre la reacción y el estímulo) - sentencias de 11 de enero de 1990, 6 de mayo, 5 de junio y 24 de octubre de 1991, añadiendo al respecto la de 14 de abril de 1992 que cuando se pierde la conexión temporal el arrebato se trueca en venganza. No es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estimulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor para cuya adecuada valoración se toman en cuenta una serie de factores como son que:

1. Los estímulos en general han de proceder de la persona que resulta después ser víctima de la agresión.

2. Que la activación de los impulsos ha ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencias.

3. Que tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado -sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1998 y 26 junio 2001-. Por tanto, las posibles desavenencias que existieran entre víctima y agresor, por otra parte no acreditadas debidamente, ni el hecho de que la víctima no aceptara para el pago de la consumición efectuada por el acusado la tarjeta de crédito con la que pretendía efectuar su abono, pueden fundar la circunstancia de atenuación pretendida.

Desde el relato fáctico de la sentencia ningún error procede declarar pues del mismo no resulta ni el estímulo ni la causalidad que se ha requerido para la aplicación de la atenuación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Federico, contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Álava, en la causa seguida contra el mismo, por delito de violación, detención ilegal y lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, con el número 4/01 de la Audiencia Provincial de Álava, por delito de violación, detención ilegal y lesiones, contra Federico y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de febrero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.