ATS, 18 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:5258A |
| Número de Recurso | 2780/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 731/14 seguido a instancia de Dª Magdalena contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 5 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Txomín Escudero Alonso en nombre y representación de Dª Magdalena , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de cinco de abril de dos mil dieciséis (R. 519/2016 ) confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora en solicitud de subsidio por desempleo.
Consta en la sentencia que la trabajadora prestó servicios del 23/04/2013 al 22/10/2013 en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz no cotizando ni estando protegida por la contingencia de desempleo en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional 1ª del RD 1529/2012, de 8 de noviembre , por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y establece las bases de la formación dual sobre las particularidades del colectivo al pertenecía el demandante. Por Resolución de 26/07/2012 del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, se publicó la "Convocatoria de ayudas para el impulso de proyectos de desarrollo económico y creación de empleo local que se deriven de los planes comarcales".
Dentro de las acciones como proyectos subvencionables se encontraban los denominados Proyectos de Empleo y Formación en los que el Ayuntamiento de Vitoria contrató entre abril y mayo de 2013 a 83 personas bajo la modalidad de "Contrato de Formación y Aprendizaje", art. 25.1.d) de la Ley 56/2003 y Disposición adicional 19ª del Estatuto de los Trabajadores . Para proceder a la afiliación y cotización de dicho colectivo se procedió a su inclusión con la RLCE 9913 en la existente CCC 01/100907863 que tenía excluida la prestación por desempleo, al igual que personal de escuelas, taller, casas de oficio y talleres de empleo. Constatada la exclusión en la cotización por la contingencia de desempleo se procedió a la creación de una nueva cuenta de cotización CCC 01/105436147 y a la migración a ella de todo el personal afiliado con esta modalidad de contratación, pertenecientes al Proyecto de Empleo y Formación. En cuanto a los boletines de cotización el Departamento de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, a fecha 13 de enero de 2014, estaba a la espera de instrucciones desde la TGSS para su corrección e inclusión por desempleo. En el mes de octubre de 2013 y enviado en diciembre de 2013 se remitió por el Departamento de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria en la CCC correcta 01/105436147 incluyendo ya la cotización por la contingencia por desempleo. Por Resolución de 06/06/2014, del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) se acuerda, con reclamación de las cantidades indebidamente percibidas, revocar su resolución de fecha 14/04/2014 por la cual se reconocía a la actora el derecho solicitado a subsidio por desempleo del art. 215.1.2 TRLGSS, por cotización insuficiente para prestación por desempleo, al no acreditar en el momento del nacimiento del mismo período de ocupación cotizada a desempleo. Por el SEPEE se tomaron el período de prestación de servicios del 23/04/2013 al 22/10/2013, haciendo un total de 183 días en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
Recurrió la trabajadora en suplicación alegando infracción de lo previsto en los artículos 105 de la Ley 30/1992 y 146.1 LRJS al entender que el SEPE no puede revisar la Resolución en la que reconoció a la demandante el subsidio de desempleo, ya que no hubo error material, ni de hecho ni aritmético y que debió haber procedido a interponer demanda ante el Juzgado de lo Social para revisar aquella Resolución, que era un acto declarativo de derechos. La Sala de suplicación declaró que al supuesto examinado es de aplicación el último inciso del nº 2 del art. 146 LRJS que exceptúa de la norma del nº 1 del art. 147 alegada las: "revisiones de los actos en materia de protección por desempleo y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiera sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147".
Insiste la trabajadora en sus argumentos en el recurso de casación unificadora e invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de veintisiete de mayo de dos mil catorce (R. 2822/2013 ). Constan como hechos probados que al actor le fue reconocido derecho a subsidio por desempleo para mayores de 52 años por resolución de 19/01/07. El actor solicitó el subsidio alegando encontrarse en situación legal de desempleo y no tener derecho a la prestación contributiva por desempleo. En los seis años anteriores a la solicitud del subsidio, la actora no tiene cotizado ningún día al sistema de la seguridad social. En toda su vida laboral ha cotizado 7.070 días a la seguridad social. El INSS emitió, en fecha 20/12/06, un certificado "a efectos del subsidio por desempleo" en el que hacía constar, por error, que la actora no percibía ninguna pensión de la seguridad social. La actora percibe pensión por incapacidad permanente total desde el año 2005. No ha compatibilizado el cobro de la pensión con ningún trabajo. Fue perceptora de una renta activa de inserción con anterioridad a la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años. El SPEE por resolución de 16/05/12 comunicó al actor una propuesta de revocación de prestaciones por desempleo por ser incompatible el subsidio para mayores de 52 años con la pensión de incapacidad permanente total que percibe. Le comunicó también que el importe de la percepción indebida ascendía a 20.098,98 euros correspondientes al periodo de 16/05/08 al 30/04/12. Mediante resolución de fecha 19/07/12 el SPEE acordó revocar la resolución de 19/01/07 y declarar la percepción indebida de 20.098,98 euros correspondientes al periodo de 16/05/08 al 30/04/12.
No cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas ya que en la sentencia recurrida la resolución administrativa que le reconoció el subsidio es de fecha 3 de diciembre de 2013 y la que la revoca es de 5 de junio de 2014 con lo que transcurre menos de un año entre una y otra, siendo por tanto aplicable la excepción del nº 2 del art. 147 LRJS . En la referencial se reconoció el subsidio por resolución de 19 de enero de 2007 y fue revocada mediante resolución de diecinueve de julio de 2012, con lo que, habiendo transcurrido en exceso el plazo de un año, no resulta aplicable la excepción del nº 2 del art. 147 LRJS .
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Txomín Escudero Alonso, en nombre y representación de Dª Magdalena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 5 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 519/16 , interpuesto por Dª Magdalena , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de fecha 26 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 731/14 seguido a instancia de Dª Magdalena contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
