STS, 30 de Enero de 2007

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso número 691/1999, promovido por FARSHE, S. A. y en el que ha sido parte demandada el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA, sobre proyecto de urbanización del Sector III-C, "Cap de Regana" el Plan General de Ordenación Urbana de Llucmajor.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.-

DESESTIMAR el preente recurso contencioso administrativo.

DECLARAR adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados los cuales CONFIRMAMOS íntegramente.

No se hace una expresa imposición de costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representación de FARSHE, S. A., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de mayo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que FRASHE, S. A. formuló en fecha 12 de junio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la cual "estimando todos o algunos de los motivos del recurso de casación case y revoque la Sentencia de instancia, dictando otra en su lugar que estime íntegramente la demanda rectora de esta litis en los términos indicados en su Suplico, declarando no ser conforme a Derecho el Acuerdo de 28 de Mayo de 1999 de la Comisión Insular de Urbanismo de Mallorca (CIUM) por el que se denegaba la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización del Sector III-C del PGOU de Lluchmajor con todos los pronunciamientos interesados en el Suplico de demanda".

El recurso de casación fue admitido por ato de fecha 2 de diciembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 9 de febrero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA en escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictase sentencia por la que "desestime, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 31 de enero de 2003, y en su recurso contencioso administrativo número 691 de 1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad FARSHE, S. A. contra el Acuerdo de la COMISIÓN INSULAR DE URBANISMO DE MALLORCA, de fecha 28 de mayo de 1999, por el que fue denegada la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización del Sector III-C, Cap de Regana, del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Lluchmajor.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y declaró ajustado al Ordenamiento jurídico el acto impugnado.

Basó la desestimación, en sustancia, y expuesto resumidamente, en los argumentos siguientes:

1. En relación con la argumentación de la entidad recurrente de considerar aprobado el Proyecto de Urbanización mediante silencio positivo, de conformidad con lo establecido en las Disposiciones Adicional Duodécima y Transitoria Sexta de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación de las Islas Baleares y de Medidas Tributarias (LDOIB), que entró en vigor el día 18 de abril siguiente, la Sala de instancia ---tras exponer los avatares procedimentales del mencionado Proyecto de Urbanización--- llega a la siguiente conclusión: "El análisis de los anteriores datos nos da la siguiente consecuencia, que entre los días 21 de noviembre de 1997 y 19 de marzo de 1999, fechas de la aprobación inicial y posible cumplimiento de las prescripciones y/o deficiencias señaladas, el plazo no es computable. A partir de aquí, pues, empieza el plazo. La resolución, hoy recurrida, se produjo el día 28 de mayo de 1999, por tanto dentro del plazo para resolver y, aún, esta es la consecuencia más importante, no había operado el silencio administrativo de carácter positivo. Plazo o silencio que se regía por la Ley 30 de 1992 en la redacción, entonces vigente, dado que la Ley 4/1999 no entró en vigor hasta el día 14 de abril de 1999 .

   Plazo de seis meses por aplicación de los artículos 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 133.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y, silencio que no puede operar en la medida que es una carga del promotor de la urbanización la de presentar la documentación necesaria y completa".

2. Tras exponer, desde una perspectiva en gran medida jurisprudencial, la naturaleza jurídica de los Proyecto de Urbanización (proyectos de obras) así como de los Planes Parciales (con naturaleza normativa), la sentencia de instancia señalaba que "en el caso se da la aplicabilidad de la Ley 6/1999, ya que el acuerdo recurrido, dictado en tiempo, tuvo presente la entrada en vigor de la misma y lo que disponía la Disposición Adicional Duodécima que hemos transcrito. Argumentación entrelazada con el comentario que hacer la defensa de la recurrente respecto a la desviación de poder, y que la Sala estima que no se dan los requisitos formales para entender su existencia". Y, tras transcribir la doctrina contenida en relación con la desviación de poder en la STS de 19 de noviembre de 1997, concluía señalando que "si el acto o acuerdo va orientado a la arbitrariedad, y supuestamente está inspirado en los fines de interés público que acompañan a la potestad de organización propia, pero, en realidad, prescinde claramente de ellos, se hace evidente la aplicación de dicha doctrina; pero si, como aquí sucede, la línea argumental de la parte actora, y teniendo presente, en toda su extensión y consideración, los alegatos que sobre este punto nos hace la defensa de la parte recurrente a la demanda y en sus conclusiones escritas no nos conduce a dicha conviccion; amparada, como está, la actuación administrativa dentro del marzo de la legalidad vigente, no cabe sino en concluir en que, como ya avanzábamos, no apreciamos la estimación del recurso contencioso por la desviación de poder".

3. Y, por último, la sentencia de instancia también rechaza la pretensión de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la desclasificación de los terrenos; en tal sentido se expone en el Sexto de los Fundamentos Jurídicos que "La petición que se enmarca en lo que hoy se denomina de plena jurisdicción no puede ser rechazada por vía de la inadmisiblidad como solicita, en primer término, la defensa de la Administración, a pesar que no apreciemos que se haya instado el proceso previsto en la Ley 30 de 1992, pero, sí, en cambio, que el rechazo tiene que entrar por el camino de la desestimación, en la medida que, y así se desprende de las documentales que conforman el expediente administrativo, no se han cumplido, aún, los deberes de la urbanización; ni tan siquiera, hoy, se han iniciado las obras. De todas maneras, la posibilidad de solicitar la oportuna indemnización para el resarcimiento de los daños y perjuicios que se acredite se han ocasionado a la parte recurrente, derviados de la aplicación de una Ley, y si se cumplen los requisitos previstos, no será, en ningún caso, consecuencia de la actuación de la Comisión Insular de Urbanismo de Mallorca, sino de otros. No olvidemos que la responsabilidad de existir, lo sería por acto legislativo".

Contra esa sentencia ha formulado la entidad FARSHE, S. A. recurso de casación, en el cual esgrime seis motivos, debiendo comenzarse por el estudio del segundo de ellos, por cuanto es el único que se articula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siéndolo los cinco restantes por la vía prevista en el artículo 88.1 .d), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver el objeto del debate.

Pues bien, en el segundo de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española, así como 33.1 y 67 de la citada LRJCA, en relación con el 24.1 de la misma Constitución Española, al carecer la sentencia de instancia de motivación en relación con la indebida aplicación de las Disposiciones Final Segunda y Transitoria Sexta de la LDOIB .

Se expone, en concreto, la ausencia de motivación, en relación con las circunstancias que hubieran determinado la aplicación de las citadas normas, y, con ello, la no desclasificación de los terrenos, lo cual ha causado indefensión a la recurrente.

La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --- LRJPA--- (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de la sentencias es exigida "siempre" por el artículo 120.3 CE . Desde esta perspectiva la STC 6/2002 de 14 de enero se señala que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el artículo 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3; 14/1991, de 28 de enero, F. 2; 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4; 122/1994, de 25 de abril, F. 5; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 115/1996, de 25 de junio, F. 2, 79/1996, de 20 de mayo, F. 3; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 )".

Sin embargo, como también señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre, "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3; 66/1996, de 16 de abril, F. 5; 115/1996, de 25 de junio, F. 2; 116/1998, de 2 de junio, F. 3; 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3 )"; añadiendo la STC 187/2000, de10 de julio, que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F. 3 )".

Tenemos que partir de las argumentaciones utilizadas por la entidad recurrente en su escrito de demanda para poder comprobar si las mismas han contado con una respuesta motivada por parte de la Sala de instancia. Así podemos señalar que en el apartado III.1 de la demanda la recurrente plantea la nulidad del Acuerdo impugnado por considerar que el Proyecto de Urbanización había sido aprobado por silencio administrativo; en el apartado III.2 las argumentaciones se centran en la que se considera indebida aplicación retroactiva de la LDOIB; en tercer lugar (III.3) la recurrente plantea ---para el supuesto de que fuese de aplicación la citada Ley--- la inviabilidad de la denegación de aprobación del Proyecto de Urbanización, atacando el Informe emitido por un Arquitecto sobre la situación de los terrenos y las conclusiones por el mismo deducidas; y, por último, en el apartado IV, se plantea la cuestión relativa al reconocimiento de una situación jurídica individualizada que concreta en una indemnización de daños y perjuicios.

Si nos centramos en el apartado III.3 de la demanda podremos comprobar que las argumentaciones de la recurrente ---tras la crítica del informe técnico de referencia--- no se concretan en una exégesis interpretativa de las Disposiciones citadas (DA 12ª y DT 6ª de la LDOIB ) ---que es lo que ahora se denuncia---, sino en la previa existencia de un Plan Parcial de 1985 y de un Proyecto de Urbanización de 1987, definitivamente aprobados, sosteniendo que la posterior modificación del Plan Parcial en 1995 no implicaba "la desaparición o invalidez de aquel proyecto". Sin embargo, ningún razonamiento jurídico encontramos que justifique la aplicación de la DT Sexta, apartado 2.d), cuya aplicación ---determinante de la excepción--- requiere la existencia de unos terrenos con un "plan parcial aprobado definitivamente, en los que se hayan realizado, en ejecución del planeamiento, obras de urbanización y que precisen completar su desarrollo urbanístico"; mas al contrario, ninguna interpretación jurídica se efectúa en relación con tal exigencia, y ninguna aportación fáctica se realiza por la recurrente, que, por el contrario acepta, y así lo expone, que tan solo existen "unas obras mínimas comenzadas".

Con tal planteamiento hemos de rechazar, pues, cualquier ausencia de motivación en la sentencia de instancia en relación con el particular que se indica, debiéndose, pues, rechazar también este segundo motivo, ya que la Sala de instancia ha analizado las normas de referencia desestimando, por aplicación de las mismas, la aprobación, por vía de silencio administrativo, del Proyecto de Urbanización que se pretendía, sin que de la demanda pueda deducirse argumentación alguna en relación con el sentido de la DT 6ª, ni sobre las circunstancias fácticas que hubieran determinado su aplicación. En consecuencia, la sentencia de instancia ha razonado, en forma motivada y suficiente a las argumentaciones de la demanda en apoyo de la pretensión anulatoria formulada.

En el primer motivo (88.1.d) se consideran infringidos los artículos 42 y 43 de la citada LRJPA

, en relación con el cómputo de los plazos y el silencio administrativo positivo, en relación con el artículo 6.3 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de los Planes Generales de Ordenación Urbana, de aplicación tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, que declaró inconstitucional parte de la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio .

La sentencia de instancia consideró de aplicación el artículo 41.2 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), así como el 133.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), que establecían un plazo de seis meses para la aprobación por silencio administrativo de los Planes Parciales y los Proyecto de Urbanización; sin embargo el plazo ---por aplicación del artículo 6.3 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre --- sería, solo, de tres meses, los cuales habrían transcurrido desde la fecha en que las partes coinciden en que se encontraba completo el expediente (12 de marzo de 1999) y el 25 de junio de 1999 siguiente, fecha en la que le fue notificado a la recurrente el Acuerdo denegatorio de la aprobación, de 28 de mayo de 1999.

Tiene razón la recurrente en cuanto a la aplicabilidad del citado el artículo 6.3 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, y en consecuencia, del plazo de tres meses para la producción del silencio positivo, y ello, como consecuencia de los efectos derogatorios de la citada STC 61/1997, de 20 de marzo, sobre el TRLS92, y la reviviscencia jurídica no solo del TRLS76, sino también del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre . Mas, sin embargo, olvida, que en el transcurso del plazo para la producción del silencio ---concretamente el 18 de abril de 1999--- entró en vigor la citada Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación de las Islas Baleares y de Medidas Tributarias, que desclasificaba los terrenos urbanizables de la recurrente, convirtiéndolos en rústicos. En consecuencia, por vía de silencio administrativo, desde la citada fecha de 18 de abril, no podía obtenerse facultades contrarias a la nueva legislación en vigor.

La línea jurisprudencial seguida en relación con esta cuestión es antigua, constante y permanece en la actualidad, pese a las diversas regulaciones que sobre el silencio administrativo se han producido, tanto en el ámbito estrictamente procedimental como en el urbanístico. Esto es, la Jurisprudencia (y posteriormente la Ley) se ha encargado de corregir el efecto automático del silencio positivo entendiendo que (STS de 28 de noviembre de 1988 ):

"no pueden entenderse legalizadas por esta vía, actuaciones enfrentadas con claridad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico" .

En consecuencia, que (STS 10 de mayo de 1990 ):

"no puede admitirse que el silencio positivo prospere cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la ley, porque el silencio no cubre supuestos merecedores de la calificación jurídica de nulidad de pleno derecho, en lo que está concorde con la más autorizada doctrina, enseñado que la nulidad de pleno derecho es un límite que un silencio que opera positivamente no puede salvar".

Con anterioridad, ya se había señalado (STS de 2 de febrero de1982 ):

"Que es doctrina jurisprudencial avalada por reiteradas sentencias del T. S., cuya profusión excusa de su específica cita, que la institución del silencio administrativo positivo no puede ser utilizada como cauce para obtener derechos o situaciones contrarios a la ley, toda vez que esta institución con la que se pretende paliar la inactividad de la Administración, en algunos casos, y en todos suplir dicha inactividad en defensa del derecho de los administrados, nunca puede conducir a que tácitamente se entienda conseguido lo que no puede concederse expresamente, «es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que está manifiestamente prohibido por el Ordenamiento jurídico», ---S. de 19 febrero 1980 )---; por ello para que entre en juego el silencio administrativo positivo en materia de licencias, es necesario, que la licencia solicitada sea plenamente acorde con la normativa aplicable a la actividad para la que se solicita".

Por su parte, en la (STS de 2 de diciembre de 1986 ) se mantuvo la inexistencia de silencio administrativo:

"no por la interrupción del plazo de seis meses previsto en los artículos 41-2 de la Ley del Suelo y 133 del Reglamento de Planeamiento, sino por la objeción válida que a ese silencio puede hacerse en el presente caso, surgida de la posible nulidad, en razón de la ilegalidad de las normas urbanísticas modificadas, y, en cuanto a la aprobación definitiva y expresa del Proyecto de que se trata, apreciando el carácter sustancial de las modificaciones introducidas".

En la STS de 6 de julio de 1888, analiza el contenido del artículo 133.3 .º del RPU, en el que se establece que "la aprobación definitiva obtenida por silencio administrativo será nula si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del Plan esté sometida a requisitos especiales legal o reglamentariamente establecidos". Y, tras poner de manifiesto que ni la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (artículo 41.2.º), ni el Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre (artículo 6 ) figuran tales cortapisas en la producción del silencio, añade que:

" ... es precisamente este precepto del artículo 178.3.º de la Ley del Suelo lo que da más fuerza de convicción para sostener la tesis contraria, por razones de pura lógica. Porque, qué motivos pueden existir para que el legislador haya querido que un acto singular y concreto no se produzca, si contraviene el Ordenamiento Urbanístico (como es el caso de la licencia) y, en cambio, se conforma con que por el simple efecto de una corta inactividad de la Administración, un Plan, esto es, una disposición de carácter general, una norma, fuente de ordenación de múltiples actuaciones, llegue a imperar, a pesar de ser intrínsecamente contraria a derecho. Porque nada más absurdo que pretender preservar la legalidad de lo singular y del caso concreto, mientras que se levanta la mano y se otorga la bendición a lo que ha de servir de módulo de actuación en múltiples actuaciones de futuro.

Siendo estas razones, tan poderosas, las que han inclinado la balanza en la tendencia jurisprudencial, como se aprecia, entre otras, en las Sentencias de 23 de junio de 1971, 7 de noviembre de 1972, 17 de octubre de 1973, 2 de abril, 20 de mayo y 29 de septiembre de 1975, 3 de noviembre de 1976, 17 y 24 de octubre de 1978, 30 de junio de 1979 ".

Por su parte en la STS de 24 de diciembre de 1991 se añade que:

" ... si el silencio positivo es una creación legal, difícilmente puede concebirse que la Ley haya querido la producción de algo palmariamente en contradicción con ella y para conculcarla, razón por la que aunque el silencio positivo supla al acto expreso, sólo lo supla dentro de los límites autorizados por la Ley, posición que hace indudablemente extensible por analogía lo establecido en el citado artículo 178.3 para las licencias, al menos, a lo relativo a los Planes Urbanísticos, puesto que el legislador quiso expresamente impedir lo menos, el silencio contradictor de la legalidad en materia de licencias, con mayor motivo quiso tácitamente obstaculizar lo más, el silencio vulnerador de la Ley en lo relativo al planeamiento. Solución esta que aceptada por la jurisprudencia de la Sala que sentencia, ha tenido su confirmación posterior a la promulgación de dichos texto refundido y Ley, a nivel reglamentario, por el artículo 133.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por el RD 2159/1978, de 23 de junio, y con rango legal, por la disposición adicional cuarta de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, y solución que impide el que acto formalmente obtenido por silencio en este caso prevalezca sobre el acto expreso posterior, al suponer aquél evidentes contradicciones legales, tanto de forma como de fondo".

En el tercer motivo (88.1.d de la LRJCA) se consideran vulnerados los artículos 9.3, 103 y 106.1 de la Constitución Española, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, respecto a la ilógica y arbitraria aplicación de la DF 2ª y de la DT 6ª de la citada LDOIB.

En realidad, la recurrente vuelve a insistir en la falta de motivación de la sentencia de instancia sobre la aplicación de las mencionadas normas autonómicas, sin llevar a cabo, por otra parte, valoración alguna de las pruebas practicadas en relación con las mismas normas, las cuales, en todo caso, tendrían que haber sido aplicadas de conformidad con el carácter restrictivo impuesto por las normas constitucionales invocadas para las que lo sean restrictivas de derechos de individuales.

Debemos insistir en lo dicho, desde la exclusiva perspectiva de la ausencia de motivación, en nuestra respuesta al segundo de los motivos; esto es, que si se analiza la demanda, en realidad, no se propone o argumenta ningún tipo de interpretación concreta de las Disposiciones Adicional y Transitoria que nos ocupan, ya que la única argumentación es la existencia de un Plan Parcial, aprobado en 1985, y un Proyecto de Urbanización, aprobado en 1987. Se oculta, sin embargo, que el Plan Parcial había sido modificado en 1995 ---quedando, pues, sin efecto el de 1985--- y que, como consecuencia de ello, se había iniciado en el mismo año un modificación del Proyecto de Urbanización, cuya tramitación no había concluido en la fecha en que entró en vigor la LDOIB, esto es, el 18 de abril de 1999 . Igualmente olvida la manifestación que se contiene en la demanda, reconociendo que tan solo existen "unas obras mínimas comenzadas". Tal realidad fáctica es la que impide la aplicación de la excepción contemplada en la DT 6ª.b) de la LDOIB, según la cual mantendrían la clasificación de suelos urbanizables, no obstante la reclasificación por la misma ordenada, "los terrenos que disponen de plan parcial aprobado definitivamente, en los que se hayan realizado, en ejecución del planeamiento, obras de urbanización y que precisen completar su desarrollo urbanístico, a efectos de ... Garantizar la ejecución de la totalidad de las infraestructuras y servicios exigibles". Es la propia recurrente la que reconoce la inexistencia de dichas obras, solo pendientes de ser completadas, sin que de las pruebas ---que se dicen no tomadas en consideración por la Sala de instancia--- puedan tampoco deducirse las mismas, como examinaremos en la respuesta al siguiente de los motivos.

El Consejo Consultivo de las Islas Baleares (Dictamen 74/1999), por su parte, analizó la mencionada exigencia legal considerando que la expresión "que precisen completar su desarrollo urbanístico" (DT 6ª.2.d de la LDOIB) debía ser interpretada como la correspondiente de una "ejecución en fase culminación o terminal, como además confirman los fines contemplados en los puntos d.1 y d.2, especialmente el primero que se refiere a garantizar la ejecución de la totalidad de la totalidad de las infraestructuras y servicios exigibles".

En el cuarto motivo (también al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ), se denuncia la infracción de los artículos 596.3 y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al omitirse la toma en consideración de las pruebas documentales obrantes en autos, en relación con el artículo 88.3 de la LRJCA y del artículo 9.3 de la Constitución Española sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, respecto a la ilógica y arbitraria aplicación de la DF 2ª y de la DT 6ª de la citada LDOIB. Lo pretendido por la entidad recurrente es ---con base en el citado artículo 88.3 de la LRJCA --- que se proceda a integrar una serie de hechos que no lo han sido por el Tribunal de instancia, tales y como son (1) un Informe del Servicio de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente (aportado con la demanda y en fase probatoria, y que, según se dice, incluiría los terrenos de la recurrente en el ámbito de aplicación de las Disposiciones Adicional y Transitoria de la LDOIB), (2) un recibo del IBI correspondiente al ejercicio de 2001 emitido por el Ayuntamiento de Lluchmajor (calificando los terrenos como de naturaleza urbana), y (3) un acta notarial fechada en 1991 que refleja las obras realizadas en los terrenos.

Efectivamente, como viene señalando este Tribunal "cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada" (STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo

88.3 de la LRJCA de 1998, SSTS 6 y 17 de julio de 1998, 12 de, 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1999, 20 de marzo, 3 de abril, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, y 3 de diciembre de 2001, entre otras muchas).

Sin embargo el análisis de los mencionados elementos, que efectivamente no se mencionan en la sentencia de instancia, no conducen ---en modo alguno--- a la acreditación de un Proyecto de Urbanización aprobado ---conforme con el Plan Parcial---, ni de las obras requeridas en ejecución del mismo:

1. Por lo que se refiere al informe del Servicio de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente, debe significarse que en mismo se salvan dos aspectos de especial interés que condicionan radicalmente la aparente conclusión del mismo; en relación con el Proyecto de Urbanización se dice "salvo que se considere afectada la existencia del Proyecto de Urbanización definitivamente aprobado en fecha de 21.11.1987, al haberse propuesto una alteración de la ordenación a que el mismo correspondía". Y, en relación con la realidad de las obras se señala, "salvo que, por su entidad o características, las obras ejecutadas no se consideren incardinables dentro del supuesto que la Disposición contempla".

2. La consideración de urbanos de unos terrenos, a efectos del Impuesto Municipal sobre Bienes inmuebles, en modo alguno condicionan su clasificación urbanística.

3. La lectura del Acta notarial de referencia, de 11 de octubre de 1991, tan solo conduce a ratificar la inexistencia de las obras pendientes de culminación, ya que se refiere a "un desbroce y explanación del terreno, al parecer destinado a red viaria", así como "en estado inicial, (a) una rotonda y cuatro ramales de viales", a "una especie de señalización, mediante estacas de madera, de nivelación del terreno", así como a "marcas de yeso". El notario también percibe la presencia de una excavadora realizando una zanja, la cual "según manifiesta el requirente ... estará destinada a la red de abastecimiento de agua potable y colector de aguas residuales".

En el quinto motivo la denuncia se centra en el artículo 106.1 de la Constitución Española sobre interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el artículo 70.2 de la LRJCA, sobre desviación de poder por parte del Consejo Insular de Urbanismo de Mallorca al denegar la aprobación del Proyecto de Urbanización promovido por la recurrente.

En concreto, deduce tal vicio de la imputación que realiza al órgano administrativo de un deliberado retraso en su resolución permitiendo la entrada en vigor de la LDOIB.

El motivo tampoco puede prosperar. La entidad recurrente acepta que hasta la fecha del 12 de marzo de 1999 el expediente para la aprobación del Proyecto de Urbanización no se encontraba completo, y que el mismo fue resuelto de forma expresa antes del transcurso del plazo de tres meses (concretamente en fecha de 28 de mayo de 1999) aunque la notificación se produjera fuera del plazo expresado. Tampoco pone de manifiesto la existencia de queja, protesta o dato alguno del que poder deducir una deliberada actuación administrativa tendente a la interrupción o retraso del procedimiento, o de la que poder extraer ---siquiera por vía de presunción--- una finalidad contraria al ejercicio de la potestad administrativo que se ejercitaba.

Por ello, las simples argumentaciones de la recurrente no ponen de manifiesto una espúrea utilización, por parte del Consejo Insular de Mallorca, de las potestades administrativas de que se encuentra investido en el momento de la tramitación y resolución del Proyecto de Urbanización.

Por último, en el sexto y último motivo (también 88.1.d), se denuncia la infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 3, 1 y 2 del artículo 4, 139 y 140, todos ellos de la citada LRJPA, sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Se critica la desestimación en la sentencia de instancia de la pretensión subsidiaria deducida de indemnización de daños y perjuicios.

El motivo no puede prosperar. La función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española ) ha configurado una delimitación de su contenido que determina que, las alteraciones que como consecuencia del proceso urbanístico se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a sus titulares, a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a Derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Con claridad se expresa ---en la actualidad--- en el artículo

2.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que "la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes".

Desde esta perspectiva debemos proceder a rechazar la pretensión de la entidad recurrente, que, en el supuesto de autos ---como la Sala concreta, pero rechaza--- es el contemplado ---en la actualidad--- en el artículo 41 de la LRSV, que se ocupa de los supuestos de indemnización como consecuencia de la alteración del planeamiento, esto, como dice el precepto, como consecuencia de "la modificación o revisión del planeamiento" de la que derive una "reducción de aprovechamiento". Pues bien, para que la indemnización resulte procedente resultará preciso que la citada alteración se haya producido (1) "antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno", o bien (2) "transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración".

Así se viene manteniendo en un reiterada jurisprudencia de esta Sala, pudiendo citarse por todas la STS de 17 de junio de 1989, según la cual:

"Cuestión distinta es la de la responsabilidad que pueda derivar de la modificación que en la ordenación anterior introdujo la Revisión del Plan General.

Ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración ---art. 45 y siguientes del Texto Refundido---.

Esto plantea el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento. Y es que los Planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, pero a la vez y como consecuencia esa ordenación delimita el contenido del derecho de propiedad ---arts. 76 y 87.1 del Texto Refundido---. En efecto la clasificación y la calificación del suelo implican la atribución de una determinada calidad que opera como presupuesto desencadenante de la aplicación del estatuto jurídico correspondiente.

Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio dado que como ya se ha dicho las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento.

Sin embargo y frente a lo expuesto aparece la regla excepcional del artículo 87.2 del Texto Refundido que prevé la indemnización, en lo que ahora importa para los supuestos de modificación o revisión anticipada de los planes parciales.

Pero será de destacar ante todo el carácter excepcional de dicho precepto reiteradamente puesto de relieve por la jurisprudencia: tal excepcionalidad deriva del ya indicado carácter estatutario del régimen de la propiedad inmobiliaria y resulta explicitada, en su contexto próximo, por la relación existente entre los apartados 1 y 2 del citado artículo 87 ".

Sin embargo, tal configuración ---derivada del citado artículo 2.2 de la LRSV --- no implica que no proceda el reconocimiento de la responsabilidad cuando concurran ciertos presupuestos, que, en síntesis, podemos concretar en los dos siguientes:

1. Cuando, de conformidad con el desarrollo del proceso urbanístico, se hayan llegado auténticamente a patrimonializar las facultades susceptibles de integrarse en cada estadio de ese derecho, y, b) Cuando, habiéndose cumplido en tiempo todos sus deberes, la Administración lleve a cabo alguna actuación contraria a Derecho que ocasione un daño antijurídico al propietario.

En la STS de 12 de mayo de 1987 señalamos que:

"El punto de partida es el del contenido del dominio en el suelo no urbanizable ---aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal---. Dado que en tales supuestos no se establece indemnización alguna ---art. 87.1 del Texto Refundido--- es claro que la Ley de nada ha privado al propietario. Y al propio tiempo, como tampoco añade nada al contenido natural de la propiedad, no se le imponen deberes especiales.

En cambio en el suelo urbano y en el urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no están en la naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. No sería justa esta adición de contenidos si se produjera pura y simplemente y por ello, como contrapartida, en tales supuestos se imponen importantes deberes --- arts. 83.3 y 84.3 del Texto Refundido--- cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Pues bien, sólo cuando tales deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha «ganado» los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial.

No basta, así, el Plan de detalle para atribuir un derecho derivado del destino urbanístico del suelo previsto en aquél. Tal derecho solo se adquiere, sólo se patrimonializa cuando el propietario, cumpliendo sus deberes, ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Es evidente la conexión causal existente entre deberes, por un lado, y aprovechamientos urbanísticos, por otro. Sólo el cumplimiento de aquéllos confiere derecho a éstos.

Por ello, sólo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» ---sentencias de 29 de septiembre de 1980, 14 de junio de 1983, 10 de abril de 1985 --- se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido, procediendo así la indemnización prevista en el art. 87.2 cuyo contenido habría de fijarse en perfecta congruencia con los contenidos de los derechos de los que se ha visto privado el propietario".

Y en la de 15 de noviembre de 1995, añadimos que:

"La doctrina del Tribunal Supremo respecto al artículo 87.2 es unitaria (Sentencias de 5 enero 1990, 25 febrero, 30 julio y 24 noviembre 1992, 26 enero, 6 y 14 abril, 25 mayo, 21 junio y 28 septiembre 1993, 7 diciembre 1994 y 10 abril 1995 ). El artículo 87.2 debe ser objeto de interpretación estricta, habida cuenta de que la regla general es que la facultad de modificación de la ordenación de terrenos y construcciones no da derecho, en principio a indemnización patrimonial, que sólo procederá cuando se acredite la existencia de una concreta lesión patrimonial en los bienes y derechos de quien la reclame, y se justifique que ha dado efectivo cumplimiento de los deberes y actuaciones que impone a los propietarios el ordenamiento urbanístico. Es entonces cuando se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o que éste se ha patrimonializado por haber llegado el plan a su fase final. No puede obviarse que el precepto se refiere a Planes Parciales, Planes Especiales o Programas de Actuación Urbanística, en tanto que aquí estamos en presencia de un Plan General que lo que ha hecho es cumplir estrictamente su objeto específico señalado en el artículo 11.3 de la Ley del Suelo de 1976 : preservar el suelo no urbanizable, de desarrollo urbano y establecer medidas de protección del territorio y del paisaje".

Dos son, pues, los requisitos exigidos para la procedencia de la indemnización: a) Que una ordenación urbanística ocasione una restricción del aprovechamiento urbanístico, y b) Que resulte imposible compensarla a través de las técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento. En consecuencia, constituye el fundamento de esta exigencia de indemnización la vulneración o afección del derecho subjetivo que tienen atribuido todos los propietarios que se incorporan al proceso urbanístico y edificatorio a que se equidistribuyan entre todos ellos los beneficios y cargas derivados del planeamiento a través de las diversas técnicas que articule la legislación autonómica.

En relación con el primer requisito ---restricción del aprovechamiento--- debe partirse, obviamente de la previa titularidad del mismo, lo que nos lleva a la necesidad de la previa adquisición o incorporación efectiva al patrimonio del perjudicado, como, entre otros supuestos hemos puesto de manifiesto en la STS de 17 de febrero de 1998, al señalar que:

"El segundo de los principios que enunciábamos al inicio de los fundamentos de derecho ---el relativo a la necesidad de consolidación patrimonial de los derechos relevantes económicamente para que su desaparición por obra de la nueva regulación pueda ser considerada como una privación singular susceptible de dar derecho a indemnización--- no permite, en el caso examinado, entender que debe comprenderse en la indemnización el valor urbanístico de los terrenos sobre los que se proyectaba la urbanización. Ya bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1976, ... de acuerdo con la concepción constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 de la Constitución, el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable, en la perspectiva del aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ello el artículo 87.1 de la citada Ley no establecía derecho a indemnización por el mero cambio de planeamiento, reconociendo así plenitud al «ius variandi» de la ordenación urbanística a la Administración. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. Pero esta adición de contenidos no se produce pura y simplemente (como dice la Sentencia de esta Sala de 12 mayo 1987, sino en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen ---artículos 83.3 y 84.3 de la citada Ley ---, cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, sólo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» o ---al menos durante la vigencia de la Ley del Suelo de 1976 --- cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración ---según la profusa jurisprudencia que hemos citado--- se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido. Desde la perspectiva que estamos considerando la indemnización por la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico debe estar en congruencia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario, como ponen hoy de manifiesto, casi con plasticidad, los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, al describir la gradual incorporación de los derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario ---derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, derecho a edificar y derecho a la edificación---".

Obvio es, como hemos señalado en los motivos anteriores, que las actuaciones llevadas a cabo por la recurrente sobre los terrenos afectados, en modo alguno han acreditado patrimonialización alguna de derechos, debiendo por ello rechazarse también este motivo.

Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación procede condenar en las costas del mismo a la entidad recurrente (artículo 139.2 de la LRJCA ). A la vista de las actuaciones, esta condena en costas alcanza sólo, respecto de la minuta de Letrado, a la cifra máxima de 2.500'00 euros( artículo 139.3 de la misma Ley ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.