STS, 9 de Noviembre de 2006

Ante la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 4666/1991, promovido por DOÑA Erica y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO, la entidad PESUMA,

S. L., la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE CANGAS y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, sobre infracción urbanística.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 31 de diciembre de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: No haber lugar a admitir a trámite el incidente de inejecución de sentencia presentado en 28 de febrero de 2003 por la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 de Cangas".

Interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 15 de marzo de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de súplica interpuestos por la Procuradora doña Concepción Pérez García en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 número NUM000 de Cangas y por la Procuradora doña Dulce Maneiro Martínez en nombre y representación de la entidad "Pesuma", contra el auto de 31 de diciembre de 2003 ".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Cangas do Morrazo, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de octubre de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en estos recursos de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 15 de marzo de 2004, por el que fueron desestimados los recursos de suplica formulados por las representaciones procesales de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO y de la entidad PESUMA, S. L., contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 31 de diciembre de 2003, dictado en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo nº 4666/1991, formulado por Dª. Erica .

Los mencionados Autos fueron dictados en ejecución de la Sentencia dictada por la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha de 10 de junio de 1993, sentencia por la que ---en síntesis--- fue estimado el mencionado recurso contencioso administrativo nº 4666/1991 formulado contra denegación presunta de petición formulada por la recurrente. Por lo que aquí interesa la mencionada sentencia condena al Ayuntamiento de Cangas do Morrazo "a estar a lo acordado por él y en esta sentencia y a cumplirlo"; parte dispositiva de la sentencia que se entiende, con absoluta claridad, si se da lectura al Primero de los Considerandos de la misma, en el que se expone:

"... pues bien, por Decreto del Ayuntamiento de 24 de abril de 1991 ... y 7 de marzo de 1991 ..., se ordena a la mentada empresa la demolición de referencia, luego de haber sido paralizadas las obras, incoado expediente sancionador y decretada la ilegalizabilidad de las mismas, fundada en estar en suelo no urbanizable y ocupación excesiva de parcela en el caso del primero de dichos Decretos; y por exceder de la altura en el caso del segundo de ellos".

La misma devino firme al ser desestimado el recurso de casación 5114/1993 interpuesto contra la misma, mediante la STS de esta Sala de fecha de 16 de julio de 1999.

Los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que ahora se recurren en casación decidieron, en concreto, "No haber lugar a admitir a trámite el incidente de inejecución de la sentencia presentado en 28 de febrero de 2003 por la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 de Cangas"; y, se fundamentaron en las siguientes argumentaciones:

A) Auto de 31 de diciembre de 2003:

1. El Auto deja constancia del anterior Auto de la Sala, de fecha 21 de abril de 2003, dictado resolviendo anterior incidente de inejecución de la misma sentencia promovido por el AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO.

2. Y, en relación con el segundo incidente seguido con la misma finalidad, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, la Sala de instancia fundamentó la pretensión de inejecución deducido por la misma en los siguientes términos: "Resulta contrario a toda lógica, economía y eficacia procesales tramitar el nuevo incidente de inejecución que plantea la Comunidad de Propietarios cuando la situación es la misma que la existente al dictarse el auto de 10 de marzo de 2003 ; la ejecución de una sentencia que ordena que el Ayuntamiento ponga en marcha sus decretos de demolición no puede depender que el ente local decida revocar esos decretos, antes bien, lo que en el caso de autos no ha sucedido toda vez que sigue carente la licencia, tal como en ese auto se explicaba, licencia que las respectivas partes, por las razones que sean, no están interesadas en solicitar ni conceder, y en esas condiciones no se puede empezar a hablar de legalizar nada, puesto que la licencia es precisamente, lo que diferencia la construcción legal de la ilegal, sin que sea suficiente que la obra se acomode a la normativa (dicho sea sin prejuzgar si se da esta circunstancia en el caso de autos) pues si así fuera sería libre la erección de edificios sin permiso ni licencia con sólo ajustarse a aquélla".

B) Auto de 15 de marzo de 2004:

Al resolver los recursos de súplica formulados por las parte recurrentes, la Sala de instancia señaló que "los recursos de súplica han de ser desestimados al no aportar hechos nuevos susceptibles de ser valorados en esta instancia y que pudieran motivar que el Tribunal volviera de la convicción plasmada y suficientemente motivada en el auto recurrido: no se niega la tutela judicial a la comunidad recurrente, pues ella se satisface con una resolución debidamente motivada sobre el fondo del asunto (en el supuesto de que haya lugar a entrar en él) aunque su contenido no acoja las pretensiones ejercitadas; en el presente caso ya ha quedado explicado que la posible acomodación del edificio a la normativa actualmente vigente no es suficiente para legalizarlo en tanto no esté dotado de la preceptiva licencia, resultando inocuo que la comunidad recurrente sea ajena a su falta de otorgamiento; el respeto a los derechos de propiedad y de inviolabilidad del domicilio imponen ciertamente la observancia de ciertas garantías pero no pueden impedir por sí sólo el cumplimiento de las sentencias a que obliga el artículo 118 de la Constitución ".

Contra estos autos, de 31 de diciembre de 2003 y 15 de marzo de 2004, ha interpuesto la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, recurso de casación en el mismo se esgrimen cinco motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 87.1.c) ---según se expresa--- de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), que se fundamentan y justifican en la vulneración de los preceptos que se citan y los razonamientos que los acompañan.

El primer motivo la Comunidad recurrente cita como fundamento el haberse resuelto cuestión no decidida directa ni indirectamente en la sentencia, con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a la parte, con vulneración del artículo 105.2 de la citada LRJCA y, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

En concreto, expone la Comunidad recurrente que teniendo la consideración de parte interesada y derecho a ser oída en el incidente, con arreglo al precepto citado de la LRJCA y 749 de la LEC de 3 de febrero de 1881, no lo ha sido, habiéndosele vulnerado, en consecuencia, su derecho al proceso (como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva) causándole indefensión.

El motivo, aquí, no puede prosperar por cuanto la falta de audiencia a la que la recurrente, de forma expresa, se refiere, fue la sufrida en el anterior Incidente de Inejecución seguido a instancia del Ayuntamiento de Cangas; supuesto seguido en relación con Autos (de 10 de marzo y 21 de abril de 2003 ) dictados en las mismas actuaciones (Recurso de Casación 2100/04) en el que (STS de 4 de octubre de 2006 ) acogimos un motivo similar al presente, pero que no procede acoger en el presente Incidente en el que la recurrente se nos presenta como promotora del mismo.

El segundo motivo de la Comunidad recurrente cita como fundamento el haberse resuelto cuestión no decidida directa ni indirectamente en la sentencia, con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales lo cual ha causado indefensión a la parte, y, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 LOPJ, con infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

En concreto se expone como, de forma inmotivada, se inadmite la prueba propuesta por la recurrente relativa a hechos relevantes para la resolución del incidente de inejecución de sentencia. Así ocurrió, según se expone, en el Incidente promovido por el Ayuntamiento, como, en el presente, al no sustanciar el Incidente decretando su inadmisión. La recurrente reitera los elementos probatorios ---que entiende relevantes--- y que pretendía se unieran al incidente al objeto de acreditar la existencia de causas de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de demolición.

El motivo no puede prosperar. No debe olvidarse que la decisión adoptada por la Sala de instancia, en los Autos que se impugnan, es la de inadmisión a trámite del Incidente; por ello, cualquier pronunciamiento sobre la prueba a practicar en el mismo, en tal momento procesal, devenía improcedente.

En todo caso, y a mayor abundamiento, en la sentencia de precedente cita rechazábamos un motivo similar (situado en el Incidente promovido por el Ayuntamiento) con base en la siguiente argumentación:

"Hemos de rechazar, por otra parte, la solicitud de apertura del procedimiento a prueba, a la vista del objeto del presente incidente. Aunque no se contempla la posibilidad de tal periodo probatorio en el citado artículo 105.2 de la LRJCA, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes tanto en relación con la concurrencia de la causa como en relación con la determinación, en su caso, de la indemnización procedente. Así, en la STS de 21 de enero de 1999 señalamos que "No puede prosperar, frente a lo que se acaba de exponer, la queja de que la Sala no ha comprobado la imposibilidad de ejecución, cuando resulta lo contrario de la tramitación del incidente en el que, incluso, se ha abierto un periodo de prueba".

Para lo que aquí vamos a resolver no nos interesa acreditar ---otra vez--- la nueva clasificación y calificación del suelo donde se ubica el edificio (pues ya constan el los autos copia del BOP), ni el grado de colmatación de la zona (pues ya consta, y no es discutida la nueva clasificación del suelo), ni las actuaciones municipales legalizadoras para situaciones similares con base en el Punto 1.3.4 de la Memoria de las Normas Subsidiarias, ni la condición de terceros hipotecarios de los miembros de la Comunidad recurrente, ni, en fin, el resultado del Expediente de Legalización del Edificio colindante (Noria, 2), pues en el supuesto de autos, sencillamente, no ha existido. Los términos por los que la solicitud de inejecución va a ser rechazada ---que son los que han determinado el ámbito del debate--- convierten en innecesaria e improcedente la anterior pretensión probatoria".

En el tercer motivo de la Comunidad recurrente se cita como fundamento el haberse resuelto en el incidente cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia, con incongruencia omisiva. Y también, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

En concreto, y dejando constancia de la evolución normativa en materia de derecho de propiedad, la recurrente expone que resultaba insoslayable dirimir si con la ejecución de la sentencia de demolición se guardaba el justo equilibrio entre el respeto a la propiedad de bienes de los comuneros y las razones de utilidad pública que aventan la ejecución de la misma, citando, al respecto jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección del derecho fundamental de propiedad adquirida con confianza legítima; todas estas cuestiones han sido esquivadas por los autos impugnados.

El motivo debe de ser, igualmente rechazado.

Por lo que hace referencia a la incongruencia omisiva, la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas ---exiguas pero ciertas--- respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, en concreto, señala que "el respeto a los derechos de propiedad y de inviolabilidad del domicilio imponen ciertamente la observancia de ciertas garantías pero no pueden impedir por sí solo el cumplimiento de las sentencias a que obliga el artículo 118 de la Constitución". Pues bien, debemos rechazar la pretendida incongruencia pues la Sala de instancia da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión de la parte recurrente en relación con el derecho de propiedad. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones de admisión formulada.

A mayor abundamiento debemos recordar que "en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes ... puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin". En la STS de 7 de febrero de 2000, entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística", remitiéndose para la cuestión relativa a la "existencia de terceros adquirentes", entre otros extremos entonces discutidos a los "trámites de ejecución de sentencia". Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse ---en su caso--- en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la "acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil ".

En el cuarto motivo la Comunidad recurrente cita, también, como fundamento el haber resuelto los autos cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia, con incongruencia omisiva prohibida por el artículo 24 de la CE y con vulneración del artículo 105.2 de la citada LRJCA y del respeto al derecho de propiedad de los miembros de la Comunidad, artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y también al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

En concreto se expone que la exigencia previa de presentación de licencia de legalización constituye una incongruencia omisiva en relación con el planeamiento vigente. Se señala que la Comunidad carece de autoridad para sustanciar el que denomina Expediente de Reposición de la Legalidad Urbanística, aunque pueda instarlo como efectivamente ha hecho; de esta forma, se expone, recaen sobre los administrados las consecuencias del retraso desleal o la omisión del municipio con la que no deben pechar cuando, por otra parte, los datos que obran en el expediente acreditan la sobreveniencia de una causa de imposibilidad legal (concretamente el nuevo planeamiento municipal en vigor desde el 12 de diciembre de 1994), ya que la falta de licencia de legalización no constituye impedimento para un pronunciamiento judicial sobre la causa de imposibilidad legal sobrevenida. En síntesis, se mantiene que la actual clasificación del suelo como urbano constituye una insoslayable causa sobrevenida de imposibilidad legal de ejecución, y la ausencia de pronunciamiento al respecto por parte de la Sala de instancia ---so pretexto de la falta de Licencia de Legalización--- agrava con su incongruencia omisiva la irrespetuosa conducta de los Poderes Públicos para con los derechos individuales de los propietarios adquiridos con confianza legítima.

Tampoco puede prosperar este motivo. Aunque los autos impugnados, en su parte dispositiva se limitan a pronunciarse sobre la inadmisión del incidente, lo cierto es que en sus razonamientos exponen las razones, que aquí se combaten, sobre la posibilidad de aceptar la solicitud de imposibilidad de ejecución.

En cuanto a la legitimación para su planteamiento ante la Sala, no deben existir dudas, sobre todo en un supuesto como el de autos en el existe una previa invitación de la Sala en tal sentido. En la STS de 10 de diciembre de 2003 dijimos que "... debe tenerse presente que el texto del artículo 105.2 de la L.J . es muy claro: es "el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia" quien está legitimado para alegar la imposibilidad material o legal de ejecutarla. Está fuera del texto y del espíritu de la Ley que, frente a la voluntad del Ayuntamiento de ejecutar la sentencia en sus propios términos, sea el demandante quien se oponga a ello".

Siendo ello así, en el supuesto de autos nos encontramos en una situación excepcional derivada tanto del previo rechazo decidido por la propia Sala de permitir la adhesión de la recurrente a la solicitud municipal de inejecución (lo que ha determinado la prosperabilidad del otro recurso), como de la expresa remisión de la Sala al respecto.

Mas ello no significa que el incidente de inejecución pueda prosperar. Debemos partir de los siguientes pronunciamientos, de constatación imprescindible para la respuesta y resolución al motivos planteado:

1. Nos encontramos en un incidente de inejecución de sentencia, promovido por la Comunidad de Propietarios, tras haberse tramitado el formulado por el Ayuntamiento de Cangas, por imposibilidad legal de ejecución (como consecuencia de la posterior aprobación de unas Normas Subsidiarias del municipio); imposibilidad, rechazada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante los Autos que aquí se impugnan (aunque en su parte dispositiva se refieran tan solo a la inadmisión del incidente), como consecuencia ---en síntesis--- de no haberse otorgado por el Ayuntamiento licencia al edificio destinado a ser derribado, de conformidad con el nuevo planeamiento.

2. La citada sentencia fue dictada por la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha de 10 de junio de 1993, y la misma devino firme al ser desestimado el recurso de casación 5114/1993 interpuesto contra la misma, mediante la STS de esta Sala de fecha de 16 de julio de 1999.

En concreto, en la sentencia de instancia se expusieron con claridad los motivos por los que se confirmaban los Decretos municipales por los que se acordaba el derribo de la edificación realizada. Se decía: "... pues bien, por Decreto del Ayuntamiento de 24 de abril de 1991 ... y 7 de marzo de 1991 ..., se ordena a la mentada empresa la demolición de referencia, luego de haber sido paralizadas las obras, incoado expediente sancionador y decretada la ilegalizabilidad de las mismas, fundada en estar en suelo no urbanizable y ocupación excesiva de parcela en el caso del primero de dichos Decretos; y por exceder de la altura en el caso del segundo de ellos". 3º. En síntesis, la Sala de instancia ha llevado a cabo, en la tramitación del expresado incidente de inejecución dos claros pronunciamientos, ---el uno procesal y el otro material---, que son los discutidos a través de los motivos de los que hemos dejado constancia: de una parte, se deniega la posibilidad de que dos de los recurrentes (la promotora del edificio y la Comunidad de Propietarios) pudieran formular alegaciones en apoyo de la solicitud municipal para ante la Sala de instancia de una declaración de inejecución de la sentencia (formulando alegaciones y solicitando práctica de prueba); y, de otra parte, en cuanto al fondo del asunto, se deniega la mencionada solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecución.

Centrándonos ---en el presente recurso casación--- en el segundo aspecto mencionado (pues del primero se ha conocido en el primer motivo y uno similar lo hemos acogido en el anterior recurso de precedente cita) debemos señalar que este segundo incidente había sido iniciado directamente ante la Sala de instancia por la Comunidad de Propietarios, mediante escrito presentado en fecha de 28 de febrero de 2003 a la vista de lo señalado en el citado Auto de 15 de enero de 2003, en el que se rechazaban las alegaciones formuladas y la solicitud de prueba ---en los términos que conocemos--- en el "incidente municipal".

Por ello, la Sala de instancia, una vez confirmado el anterior Auto, mediante el de 21 de abril de 2003

, dicta providencia de la misma fecha iniciando su trámite y planteando a las partes su inadmisibilidad "por versar sobre cuestión ya resuelta en el anterior"; oídas las partes, se dicta Auto de fecha 31 de diciembre de 2003 en el que se acuerda no haber lugar a admitir a trámite el incidente de inejecución de sentencia formulado por la Comunidad de Propietarios; decisión que fue confirmada por Auto de 15 de marzo de 2004.

Sin embargo, no se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin mas trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la STS de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que "el art. 178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El art. 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el art. 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el art. 184, sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto ...".

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la STS de 7 de enero de 1999 dijimos que "Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional".

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto (SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004) "Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración ...".

Así, en la STS de 30 de enero de 2001 dijimos que "Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la «potestas variandi» de la Administración Urbanística (STS de 21 de enero de 1999, y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización «ex post facto» de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización".

Por último, el quinto motivo de la Comunidad recurrente considera también como fundamento el haberse resuelto cuestión no planteada directa ni indirectamente en la sentencia referente a la ocupación y uso del edificio con incongruencia omisiva por no resolver las pretensiones oportunamente deducidas. También al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

En concreto se considera vulnerado el principio de proporcionalidad, apelando a la realidad social a la que hace referencia el artículo 3 del Código Civil así como a la circunstancia de encontrarse las viviendas ocupadas desde hace mas de doce años gravadas con deudas hipotecarias sin que ni el Ayuntamiento ni la Comunidad hayan impedido tal ocupación, e, incluso, la recurrente se aquietó a las Normas Subsidiarias de 1994. Se hace referencia a que la nueva Ley del Suelo de Galicia (Ley 9/2002, de 30 de diciembre ), demolido el inmueble impondría en el plazo de dos años la construcción de una edificio similar al existente, por lo que los objetivos perseguidos son manifiestamente desproporcionados.

También debe rechazarse el motivo.

Debemos reiterar lo dicho anteriormente en relación con el derecho de propiedad y la situación de los terceros hipotecarios, y añadir que, como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así "aunque el derribo ... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados"; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo". Y en tal sentido, añade que "el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe", lo cual, a su vez, entronca "directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos", por cuanto "la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.