Treinta años después
| Autor | Ronald Dworkin |
| Páginas | 205-241 |
1COLEMAN, 2001. A menos que indique lo contrario, todas las citas de COLEMAN provienen
de este trabajo.
2DWORKIN, 1967, reimpreso en DWORKIN, 1978: 14.
CAPÍTULO VII
TREINTA AÑOS DESPUÉS
1. INTRODUCCIÓN
En The Practice of Principle (La práctica de los principios), el pro-
fesor Jules COLEMAN, de la Facultad de Derecho de Yale, defiende lo que
designa como una versión del positivismo jurídico 1. Una forma tradi-
cional de esa teoría del derecho sostiene que el derecho de una comuni-
dad consiste exclusivamente en aquello que las autoridades legislativas
han declarado que es derecho, por lo que es un error suponer que alguna
fuerza o entidad de carácter no positivo, por ejemplo, la verdad moral
objetiva, Dios, el espíritu de una época, la voluntad difusa del pueblo o
el vagabundear de la historia a través del tiempo, pueden ser una fuente
de derecho a menos que las autoridades legislativas así lo hayan pre-
visto.
COLEMAN ubica su discusión en un estrecho contexto histórico. Hace
unos treinta años publiqué una crítica al positivismo 2donde defendí que
esta teoría no es fiel a las prácticas reales de los ciudadanos, abogados y
jueces en comunidades políticas complejas: en la práctica, afirmé, cuando
la gente discute acerca del contenido del derecho recurre a consideracio-
nes morales de una forma que el positivismo no puede explicar. COLEMAN
percibe mi artículo como un catalizador importante en el desarrollo ulte-
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rior de la posición que critiqué. En su opinión, aun cuando mi desafío
estuvo «desencaminado en muchos extremos» (p. 67) y aunque «nadie
considera hoy que este argumento sea convincente» (p. 105), ha dominado
sin embargo la ciencia jurídica reciente porque «se han articulado dos
estrategias de respuesta [al argumento] diferentes e incompatibles» (p. 67),
y estas estrategias han producido dos versiones del positivismo y una exci-
tante e iluminadora contienda entre ellas.
La primera es el positivismo exclusivo, que insiste en la tesis del posi-
tivismo tradicional de que aquello que el derecho requiere o prohíbe no
puede depender nunca de algún criterio moral. COLEMAN menciona al pro-
fesor Joseph RAZ de Oxford como el partidario contemporáneo más des-
tacado del positivismo exclusivo y comenta sus posiciones de forma bas-
tante detenida. La segunda forma de positivismo es el positivismo
«inclusivo», que permite que los criterios morales figuren en los paráme-
tros para identificar el derecho válido pero sólo si la comunidad jurídica
ha adoptado una convención que así lo estipula. COLEMAN patrocina esa
segunda concepción y dedica la mayor parte de su libro a defender que su
versión del positivismo inclusivo es superior a cualquier forma de positi-
vismo exclusivo y muy superior a mi alternativa, una interpretación no
positivista del derecho.
El libro de COLEMAN es claro, filosóficamente ambicioso y densa-
mente argumentado. Proporciona, por tanto, una buena ocasión para ins-
peccionar la situación del positivismo jurídico tres décadas después del
desafío que considera como catalizador. ¿Ha tenido éxito alguna de las
formulaciones posteriores del positivismo jurídico en esa conciliación
entre la teoría y la práctica jurídica existente? Si es así, ¿qué formula-
ción es la más exitosa? Defenderé que los argumentos que COLEMAN
ofrece y aquellos que atribuye a otros positivistas no han tenido éxito.
El positivismo exclusivo, al menos en la versión de RAZ, es un dogma
ptolemaico: despliega concepciones artificiales del derecho y la autori-
dad cuyo único propósito parece ser el de mantener vivo al positivismo
a cualquier coste. El positivismo inclusivo es peor: no es positivismo en
absoluto sino un intento de mantener el nombre «positivismo» para una
concepción del derecho y de la práctica jurídica que es completamente
extraña al positivismo. Si estoy en lo cierto con estas duras apreciacio-
nes, surge una cuestión ulterior. ¿Por qué los positivistas jurídicos están
tan ansiosos por defender el positivismo cuando no pueden encontrar
argumentos que les sirvan para este fin? Más tarde ofreceré lo que creo
que es al menos parte de la respuesta: los positivistas no llegan a su con-
cepción del derecho por el atractivo inherente que ésta posee sino porque
les permite concebir la filosofía jurídica como una disciplina autónoma,
analítica y autosuficiente.
TREINTA AÑOS DESPUÉS 207
*N. de T.: DWORKIN utiliza aquí la expresión «pickwickian positivism». Hemos traducido
esta expresión por «positivismo fingido» atendiendo a la idea de hablar en sentido pickwickian
que se puede encontrar en la propia obra de Charles DICKENS, The Posthumous Papers of the Pick-
wick Club. Uno de los personajes, el señor Blotton, afirma hablar en sentido pickwickianhaciendo
referencia a una expresión que podía sonar a insulto, pero que no pretendía serlo porque se diri-
gía a alguien a quien el señor Blotton tenía en la más alta estima.
3COLEMAN advierte esta dificultad. En dos extensas notas (p. 4, nota 3, y p. 10, nota 13)
explica e intenta refutar la opinión de lectores anónimos de que sus métodos y conclusiones son
muy parecidas a las mías.
4Me propuse defender esta visión de la práctica jurídica en DWORKIN, 1986.
5En DWORKIN, 1986: 239-40, imaginé un juez ideal, al que denominé Hércules, que des-
arrolla una visión general del sentido de la práctica jurídica como un todo y de la mejor justifi-
cación moral para el derecho establecido de su comunidad, y usa sus conclusiones para decidir
los casos nuevos que se le presentan.
2. POSITIVISMO FINGIDO *
COLEMAN mantiene que su versión del positivismo jurídico inclusivo
brinda una mejor comprensión del derecho que la ofrecida por mi teoría,
y es por tanto sorprendente que su presentación actual se parezca de modo
tan asombroso a la mía. Es difícil, de hecho, percibir alguna diferencia
genuina 3. Afirmé que el contenido del derecho no se fija por ningún com-
portamiento o convicción uniforme de los abogados y jueces, este conte-
nido es más bien objeto de controversia entre ellos; cuando los abogados
discrepan acerca del derecho defienden algunas veces sus posiciones diver-
gentes y tratan de resolver sus desacuerdos apelando a consideraciones
morales; y que cuando el desacuerdo es especialmente profundo estas con-
sideraciones morales pueden incluir juicios acerca de la mejor compren-
sión del sentido o propósito de la práctica jurídica como un todo 4.
Comparemos la formulación de COLEMAN. El marco de la práctica jurí-
dica, afirma,
se crea y sostiene por el comportamiento de los participantes, pero no así el
contenido de las reglas que constituyen la práctica. Las reglas son el resul-
tado de las negociaciones en curso. De este modo, bien puede haber des-
acuerdo sobre su contenido, desacuerdo, además, que es sustantivo e impor-
tante y que bien puede ser resuelto dado el marco apelando a argumentos
morales sustantivos sobre cómo uno debería proceder y puede invitar a una
discusión sobre el sentido de la práctica (p. 99).
No es por tanto «sorprendente que al resolver tales disputas las partes
ofrezcan concepciones en conflicto de la práctica en la que participan con-
juntamente, concepciones que acuden a ideas divergentes de su sentido o
función. Cuando hacen esto pueden esgrimir argumentos morales sustan-
tivos» (pp. 157-158).
Esto no suena a positivismo; suena a Hércules y a sus compañeros en
acción 5. Pero COLEMAN insiste sin embargo en que su teoría del derecho
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