Rawls y el derecho
| Autor | Ronald Dworkin |
| Páginas | 263-284 |
CAPÍTULO IX
RAWLS Y EL DERECHO
1. RAWLS COMO FILÓSOFO DEL DERECHO
Es un signo de la grandeza de John RAWLS como filósofo político que
el tema «RAWLS y el derecho» pueda ser planteado de tantas formas diver-
sas. Políticos de todo el mundo citan sus ideas y los jueces estadouniden-
ses y de otros sistemas invocan su trabajo, con lo que podríamos hacer
referencia al impacto que ya ha tenido en el derecho de diferentes países.
O podríamos considerar el impacto que podría tener: cabría preguntarse,
por ejemplo, qué cambios recomendaría su famoso principio de diferen-
cia en el derecho tributario o de daños en Estados Unidos. Éstas son en
efecto algunas de las cuestiones que han sido examinadas. Podríamos tam-
bién investigar su impacto en la otra dirección. Cabría especular cuán
importante fue para la conformación de la teoría de la justicia de RAWLS
el hecho de que viviera y trabajara en una comunidad política tan domi-
nada por el derecho como la nuestra, en la que ciertas cuestiones políti-
cas cruciales, asuntos, si se quiere, de libertad básica y de mínimos cons-
titucionales, son apartados de la política ordinaria y convertidos en una
preocupación especial de los tribunales.
Mi objetivo es hablar de RAWLS y el derecho de un modo diferente: de
RAWLS como filósofo del derecho y, en efecto, como jurista. RAWLS no se
percibió a sí mismo como filósofo del derecho, y aun cuando hay varias
discusiones jurídicas importantes en su trabajo, algunas de las cuales voy
a mencionar, realizó sus principales aportaciones a la teoría del derecho a
través de su filosofía política porque la teoría jurídica es un departamento
de la filosofía política y RAWLS escribió de forma abstracta sobre la dis-
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ciplina en su conjunto. Aquí quiero identificar brevemente, aunque tam-
bién evaluar, aquellos aspectos de la teoría de la justicia de RAWLS que se
relacionan directamente con las cuestiones tradicionales de la ciencia jurí-
dica.
Comenzaré con una lista reducida de esas cuestiones tradicionales.
Cualquier teoría jurídica general debe responder a la añeja cuestión de qué
es el derecho. Pero esta añeja cuestión involucra de hecho dos temas dife-
rentes. El primero es metodológico: ¿Qué tipo de teoría cuenta como una
respuesta a esa cuestión? ¿Tienen carácter descriptivo las teorías genera-
les del derecho? Si es así, ¿qué es lo que describen? ¿Son ejercicios de
análisis conceptual? Si es así, ¿qué es lo que hace que un análisis del con-
cepto de derecho sea mejor que otro? ¿Son teorías políticas normativas?
Si es así, ¿cómo difiere una teoría acerca de qué es el derecho de una teoría
acerca de qué debería ser el derecho? Los filósofos jurídicos discrepan
sobre estas cuestiones metodológicas. ¿Qué perspectiva, si es que alguna,
se sigue de la filosofía de RAWLS?
La segunda cuestión se vuelve a partir de aquí obvia. Tras adoptar una
posición sobre el tema metodológico, cualquier teoría del derecho debe
tratar de responder al tema sustantivo. Teniendo en cuenta cómo debería
ser una teoría del derecho, ¿qué teoría resulta más fructífera? Por algún
tiempo, las teorías del derecho han sido divididas tanto por sus autores
como por sus críticos en dos amplios grupos: teorías jurídicas positivis-
tas, que insisten en que aquello que el derecho de cualquier jurisdicción
exige o permite es sólo una cuestión de hecho social, y las teorías anti-
positivistas, que sostienen que algunas veces aquello que el derecho exige
no depende sólo de hechos sociales sino también de consideraciones nor-
mativas controvertidas que incluyen cuestiones morales. Que yo sepa,
RAWLS no eligió explícitamente una u otra de estas posiciones generales
como propia. ¿Pero apoyan sus tesis una opción en vez de la otra?
Esa segunda cuestión presenta inevitablemente una tercera. Será habi-
tual, tanto desde una teoría positivista como antipositivista, que un juez
enfrente casos «difíciles» donde lo que los juristas toman como derecho
establecido no decide de forma inmediata el supuesto particular. Los posi-
tivistas afirman que en este caso un juez debe ejercer discreción para crear
nuevo derecho. Los antipositivistas describen la misma necesidad de una
forma diferente: un jurista que piense, como hago yo, que los jueces deben
buscar integridad en sus decisiones, estará de acuerdo en que las exigen-
cias de la integridad serán a menudo o quizá siempre controvertidas, con
lo que será necesario un nuevo juicio. Ambos bandos o más bien todas las
versiones de cada bando deben confrontar la cuestión de qué tipología de
fuentes argumentativas es apropiada para esa responsabilidad judicial.
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