Introducción. El derecho y la moral
| Autor | Ronald Dworkin |
| Páginas | 11-45 |
INTRODUCCIÓN
EL DERECHO Y LA MORAL
Siendo Oliver Wendell HOLMES magistrado del Tribunal Supremo, en
una ocasión de camino al Tribunal llevó a un joven Learned HAND en su
carruaje. Al llegar a su destino, HAND se bajó, saludó en dirección al
carruaje que se alejaba y dijo alegremente: «¡Haga justicia, magistrado!».
HOLMES paró el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigió hacia el
asombrado HAND y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: «¡Ése no es
mi trabajo!». A continuación el carruaje dio la vuelta y se marchó, lle-
vándose a HOLMES a su trabajo, supuestamente consistente en no hacer
justicia.
¿Qué peso deben tener las convicciones morales de un juez en sus jui-
cios acerca de qué es el derecho? Juristas, sociólogos, filósofos del dere-
cho, políticos y jueces: todos tienen respuestas para esta pregunta, que van
desde «nada» hasta «todo». Yo tengo mis propias respuestas, que he venido
defendiendo en libros y artículos los últimos treinta años. En los ensayos
que ahora se recopilan discuto las teorías de algunos académicos que dis-
crepan conmigo y entre ellos de forma diversa y a distintos niveles. En
esta introducción ofrezco un breve resumen de mis propias ideas y un
cuadro de las diferentes formas y niveles en los que yo podría estar equi-
vocado y mis críticos tener razón.
Desafortunadamente, la palabra inglesa «derecho» (law) y sus equi-
valentes en otras lenguas se usan de maneras muy diversas. Tenemos
muchos conceptos distintos para desarrollar los cuales usamos tales pala-
bras. Estos conceptos se relacionan entre sí de una manera tan problemá-
tica y controvertida que a menudo las diferentes teorías sobre la relación
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entre el derecho y la justicia son respuestas a preguntas muy distintas. Esta
desgracia semántica ha generado una buena cantidad de confusión en la
teoría del derecho. Los ensayos en esta colección tratan sobre todo del
derecho en lo que denominaré sentido doctrinal. Exploran el concepto de
lo que establece el «derecho» de cierto lugar o cierta entidad sobre una
cuestión particular: utilizamos este concepto doctrinal, por ejemplo, cuando
decimos que según el derecho de Rhode Island los contratos firmados por
menores de doce años son inválidos o, de modo más controvertido, que el
derecho constitucional estadounidense permite al presidente ordenar que
se torture a los extranjeros sospechosos de terrorismo. Todos hacemos afir-
maciones de este tipo acerca de lo que el derecho exige, o prohíbe, o per-
mite, o crea. También compartimos muchas asunciones sobre los tipos de
argumento que son relevantes para defender tales afirmaciones y sobre las
consecuencias que se siguen cuando tales afirmaciones son verdaderas.
Como parte de este acuerdo compartido, entendemos que lo que ha
aprobado como ley el parlamento y lo que han escrito en el pasado los
jueces de Rhode Island es relevante para decidir si es cierto que los con-
tratos firmados por niños son inválidos conforme al derecho de Rhode
Island. También entendemos que la cuestión de si un juez de tal estado
federado debe condenar al pago de daños por incumplimiento de contrato
a un demandado de doce años depende en gran medida de si tal proposi-
ción es cierta o no. Las proposiciones jurídicas desempeñan un papel impor-
tante en una compleja red de asunciones y creencias de tal tipo y heredan
su sentido de tal papel. Evidentemente, el que los estándares morales (pre-
guntarse, por ejemplo, si impedir que los niños concluyan contratos es una
decisión justa y adecuada, o si la tortura es siempre moralmente errónea)
estén o no entre los medios que deben utilizar los jueces para decidir sobre
la verdad de tales proposiciones es una cuestión de capital importancia
práctica. Podemos plantear la cuestión de una manera en cierta medida
más formal. Es importante decidir si los criterios morales pueden estar
entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas, esto es, las
condiciones que deben darse para que tales proposiciones sean ciertas y,
en caso de responderse afirmativamente a esta pregunta, cuándo pueden
estarlo. Ello es particularmente importante en comunidades políticas como
la nuestra, en las que jueces a quienes se atribuye la responsabilidad de
decidir sólo conforme a aquello que prescriben o permiten las proposi-
ciones jurídicas verdaderas toman relevantes decisiones políticas. En tales
comunidades, la cuestión de si y cuándo deben los jueces atender a la
moral para decidir qué proposiciones son verdaderas resulta especialmente
importante.
Sin embargo, es preciso ser muy cuidadoso a la hora de evitar confu-
siones entre este concepto doctrinal de derecho y otros, sin duda cercanos
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1Puede objetarse que las distinciones que efectúo no establecen que haya diferentes con-
ceptos de derecho, sino que el único existente puede usarse de distintas maneras. Incluso si fuera
así, las importantes diferencias entre las cuestiones de teoría del derecho que he subrayado segui-
rían existiendo: en especial, seguiría siendo útil distinguir entre la cuestión de las condiciones de
verdad de las proposiciones jurídicas y las cuestiones sociológicas y taxonómicas con las que en
ocasiones se ha confundido. Pero es que además no es así: aunque como he dicho están densa-
mente interrelacionados, estos conceptos son distintos porque recogen casos distintos. El concepto
doctrinal recoge tesis o proposiciones normativas válidas y el concepto sociológico recoge insti-
tuciones o patrones de conducta. Tenemos que ser diligentes para no caer en la trampa que supone
el descuidado uso de la personificación por parte de los filósofos cuyas ideas discuto en los capí-
tulos VII y VIII. Supongamos que digo: «el derecho proporciona una buena vida a los abogados»
y «el derecho establece que los testamentos con un solo testigo son inválidos». Podríamos estar
tentados a pensar que estas proposiciones aportan información sobre la misma entidad y por lo
tanto usan un único concepto de «derecho»: el concepto de la entidad que tiene los efectos men-
cionados en cada caso. Pero ello sería un grave error. Se trata de meras personificaciones, y cuando
prescindimos de ellas también desaparece la entidad única. La segunda proposición es sólo una
manera metafórica de exponer una proposición jurídica, no una descripción de lo que ha dicho o
exigido alguna entidad. Al respecto véase también el capítulo VIII, nota 23.
2Véase RHEINSTEIN, 1954: 13.
3FULLER, 1965.
pero en cualquier caso distintos 1. También disponemos de un concepto
sociológico de derecho: usamos «derecho» para designar un tipo concreto
de estructura social de carácter institucional. Utilizando tal concepto socio-
lógico podemos preguntar, por ejemplo, cuándo apareció el derecho en las
sociedades tribales primitivas, o si es posible que exista comercio sin dere-
cho. Los teóricos sociales utilizan distintos estándares para identificar el
derecho en este sentido sociológico. Max WEBER, por ejemplo, afirmaba
que el derecho no existe allí donde no hay instituciones especializadas en
la aplicación coactiva 2, y Lon FULLER sostenía que no hay derecho si no
se cumplen ciertos estándares mínimos de justicia procedimental 3.
Estipular una definición precisa de qué tipo de estructura social puede
considerarse un sistema jurídico puede resultar útil o incluso esencial para
diversos propósitos, como la facilitación de la ciencia social empírica, la
organización de un proyecto de investigación o la clarificación de la his-
toria en algún respecto, quizás mostrando correlaciones entre distintos
modelos sociales, o para subrayar la importancia moral de ciertas prácti-
cas o restricciones. Sin embargo, no debemos cometer el error de pensar
que hay algún tipo de distinción natural entre entidades sociales que iden-
tifica las estructuras jurídicas, como si éstas de por sí tuvieran algún tipo
de naturaleza esencial que se intenta recoger con tales distinciones. Tal y
como explico en el capítulo VI, nuestros conceptos de distintas formas de
institución social, como burocracia, meritocracia, matrimonio y derecho
no son conceptos de clase natural cuya naturaleza esencial venga dada por
su estructura física o biológica o por algo comparable. Tanto los expertos
como los que no lo son compartimos un rudimentario concepto socioló-
gico de derecho: casi todos haríamos ciertas suposiciones si los astrozoó-
logos nos informasen de que un grupo de animales racionales no huma-
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