STS, 23 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4709/06, interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 1677/03, interpuesto por Doña Lucía contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 14 de mayo de 2002, confirmada en alzada por la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 18 de marzo de 2003, que denegó la solicitud de traslado de la oficina de farmacia de la que era titular la recurrente desde la C/ DIRECCION000 nº NUM000, posterior al local sito en la Avda. Olímpica nº 18, duplicado, local comercial nº 2 del municipio de Móstoles (Madrid). Ha sido parte recurrida Doña Lucía representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Piñeira de Campos.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1677/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso interpuesto por Doña Lucía, contra las resoluciones ya referenciadas, que anulamos por su disconformidad a Derecho; y en consecuencia declaramos el derecho de la recurrente al traslado de su oficina de farmacia; sin condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Comunidad de Madrid, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Por escrito presentado el 30 de enero de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de Doña Lucía formalizó el 28 de diciembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala
La representación procesal de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación 4709/06, contra la sentencia estimatoria de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 1677/03, deducido por Doña Lucía contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 14 de mayo de 2002, confirmada en alzada por la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 18 de marzo de 2003, que denegó la solicitud de traslado de la oficina de farmacia de la que era titular la recurrente desde la C/ DIRECCION000 nº NUM000, posterior, al local sito en la Avda. Olímpica nº 18, duplicado, local comercial nº 2 del municipio de Móstoles (Madrid). Resuelve la Sala declarar no ajustado a derecho el acto impugnado procediendo a su anulación.
Identifica la Sala de instancia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge la argumentación actora en defensa de su pretensión sustentada esencialmente en los arts. 33 y 35 de la Ley autonómica 19/1988, de 25 de noviembre, de ordenación y atención farmacéutica.
Ya en el SEGUNDO recoge "el fundamento sustentado en el art. 33.2 en relación con el art. 35.5 de la antedicha ley autonómica que establece que <<... las="" nuevas="" instalaciones="" por="" apertura="" o="" traslado="" de="" oficinas="" farmacia="" no="" se="" podr="" situar="" a="" menos="" mts.="">="" centros="" atenci="" primaria="" especializada="">>.
La realidad es que en el momento de efectuarse la solicitud - el 14·11·2001- sólo existía la cesión al INSALUD por el Ayuntamiento de Móstoles de una parcela municipal aprobada en el Pleno de 24/11/1999.
Según Acta notarial de presencia de 18·2·2002 se acredita que en la mencionada parcela existían unos carteles que anunciaban la indicada cesión, sin indicio alguno de edificación utilizándose la parcela como lugar de aparcamiento de vehículos.
En comunicación de la Subdirectora General de Atención Primaria de 23·1·2002 a la Consejería de Sanidad de la CAM tan solo se indicaba que "se construirá un Centro de Salud, como viene reflejado en el Anexo de Inversiones de los Presupuestos Generales del Estado, del año 2002".
En el escrito de formalización de la demanda, presentado el día 26·11·2003, se afirmaba que en esa fecha tampoco existía el centro de salud, afirmación que no fue especialmente rebatida por la Administración demanda.
La indicada prohibición se considera que debe interpretarse, como toda norma prohibitiva, en sentido restrictivo y por ello hay que referirla sólo a aquéllos supuestos en que los centros sanitarios estén ya en funcionamiento, no como ocurre en este caso, que solo se trataba de un proyecto sin constatación posterior de su realización, supuesto al que no debe extenderse la norma.
La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión de supuestos de traslado voluntario y en ausencia de una norma concreta, acude a la figura del abuso del derecho, que en el caso examinado no ha sido contemplada por las resoluciones recurridas.
Citamos en este sentido la sentencia de 7·6·2005 en la que se expresa que <
El letrado de la Comunidad Autónoma reputa la resolución impugnada respetuosa con la doctrina de los actos propios recogida en el art. 54.1.c) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, por lo que afirma que dicha resolución debe reconocerse como ajustada a derecho.
Objeta el recurso la parte recurrida interesando su inadmisibilidad. Entiende que tanto el escrito de preparación como el de formalización incumplen lo preceptuado en la LJCA, art. 89.2, al invocar el art. 54 de la LRJPAC que no ha tenido influencia alguna en el fallo, ni fue citado por las partes en sus escritos de demanda y contestación.
También interesa la inadmisibilidad por cuanto se dirige el recurso contra sentencia no susceptible de recurso de casación al no existir infracción de norma estatal o europea. Reputa artificiosa la invocación del art. precitado por cuanto la norma aplicada por la Sala es autonómica cuya interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia.
El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).
Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.
Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )". Parte este pronunciamiento de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ).
Aserto que debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial,lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate.
No obstante tales modulaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le ha venido atribuyendo la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Bajo este último concepto debe incluirse no sólo la ley en sentido estricto sino también las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la pretendida unidad del ordenamiento jurídico en aras a salvaguardar tanto los principios de igualdad como de seguridad jurídica.
Por todo ello, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada por órganos autonómicos (STS 20 de marzo de 2007, recurso de casación 7849/2004 ).
En conclusión las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia solo pueden ser combatidas en esta sede alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4 LJCA ). Es decir, que no cabe un uso instrumental de preceptos estatales cuando las utilizadas por la sentencia son exclusivamente autonómicas (STS 17 diciembre 2008, recurso de casación 5003/06 ).
En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002, luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. Por ello, es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ).
Por tanto, este Tribunal actuando en casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.
Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no sólo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.
Todo ello sin que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está absolutamente vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).
No debe olvidarse que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.
Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004, STS de 2 de julio de 2007, recurso de casación 8631/2003 ) ya que lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.
Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.
La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.
Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.
En consecuencia, no cabe una invocación global de un articulado o de una norma legal o reglamentaria sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004). Resulta insuficiente la simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.
A la vista de lo expuesto ninguna duda ofrece que el recurso deviene, por varias razones, inadmisible.
Una, se invoca un precepto que no constituye la razón de decidir de la sentencia. Y, no debe olvidarse, como más arriba se ha puesto de manifiesto, que la naturaleza esencial del recurso de casación consiste en fijar la doctrina correcta respecto de los preceptos aplicados por la Sala de instancia.
Dos, se trata de un precepto que no fue esgrimido por la demandante en instancia ni tampoco por la Comunidad Autónoma aquí recurrente pues ésta última se limitó a rechazar, de forma breve y sintética, la argumentación actora. Se trata de una cuestión que se introduce por vez primera en casación lo que no es posible.
Y, tres, tampoco debe dejarse de lado, como se ha reflejado en párrafos precedentes, cuál es la función del recurso de casación a que se refiere el art. 88 LJCA en relación con el art. 86.4 y el art. 89.2. que exige justificar la infracción de una norma estatal o comunitaria europea determinante y relevante del fallo.
Cuatro, olvida la administración recurrente que el precepto legal en que apoya la sentencia su razonamiento y, por ende, la razón de decidir la controversia, ha emanado del legislativo autonómico. En consecuencia es a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a quien corresponde interpretar la Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, 19/1988, de 25 de noviembre.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de la Comunidad de Madrid contra la sentencia estimatoria de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 1677/03, interpuesto por Doña Lucía contra la Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 14 de mayo de 2002, confirmada en alzada por la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 18 de marzo de 2003, que denegó la solicitud de traslado de la oficina de farmacia de la que era titular la recurrente desde la C/ DIRECCION000 nº NUM000, posterior al local sito en la Avda. Olímpica nº 18, duplicado, local comercial nº 2 del municipio de Móstoles (Madrid). Resuelve la Sala declarar no ajustado a derecho el acto impugnado procediendo a su anulación, sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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