Transformación de sociedad colectiva, comanditaria o agrupación de interés económico en una sociedad anónima

Entre los supuestos posibles de transformación, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio -antes Ley 3/2009, de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles- cita la transformación de cualquier sociedad mercantil en otra sociedad mercantil, como ocurre con la transformación de una sociedad colectiva, comanditaria o agrupación de interés económico en sociedad anónima.

Las llamadas modificaciones estructurales, expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril}} que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se halla la figura jurídica de la transformación de sociedades.

A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles – y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el art. 160 - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.

Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid. ^{[j 1]}

El art. 17 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes art. 3 Ley 3/2009, de 3 de abril) indica que en virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Detalla los efectos de toda transformación la Resolución de la DGRN de 9 de octubre de 2012 ^{[j 2]} diciendo:

La transformación societaria es la operación jurídica en virtud de la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social, lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Todo este proceso se hace cohonestando el interés social en continuar la personalidad jurídica bajo una nueva estructura societaria con el interés de los socios, a quienes se les reconoce el derecho se separación, y con el de los titulares de derechos especiales, a quienes se les atribuye un derecho de oposición, ampliándose a favor de todos ellos y de los acreedores las exigencias de información y de publicidad.

Se reitera en otras, como en la Resolución de 13 de mayo de 2016 ^{[j 3]} o Resolución de 19 de junio de 2019. ^{[j 4]}

Para los requisitos generales y efectos de toda transformación que afecte a una sociedad anónima véase el tema Transformación en sociedad anónima y transformación de una sociedad anónima

En cuanto a los requisitos específicos a tener en cuenta, son los siguientes:

1.- Redacción y contenido.

Los Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de la transformación con el contenido aplicable a toda modificación estructural que ordena el art. 4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. y el especial que señala el art. 20 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Debe prestarse atención a la norma especial contenida en el citado art. 20 del DL 5/2023 en el proyecto debe constar la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Esto implica que en la escritura a otorgar deberán incorporarse estos certificados y estar vigentes.

En cuanto a su vigencia, el art. 75 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio dice:

Salvo que la normativa específica del certificado establezca otra cosa, los certificados tributarios tendrán validez durante 12 meses a partir de la fecha de su expedición mientras no se produzcan modificaciones de las circunstancias determinantes de su contenido, cuando se refiera a obligaciones periódicas, o durante tres meses, cuando se refiera a obligaciones no periódicas.

2. Publicidad

Este proyecto se debe insertar en la página web de las sociedades que intervienen en la transformación y en su defecto se debe presentar en el Registro Mercantil que corresponda a cada una de las sociedades afectadas por el proceso y el Registrador lo comunica al Registro Mercantil Central ; se aplica el art. 7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que habla de la publicidad de toda modificación estructural.

Además, la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la transformación o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

No se indica aún la forma del proyecto y ni tan siquiera exige en el caso de depósito que la firma de los administradores esté legitimada notarialmente. Pero está claro que deben firmar todos los administradores o en su caso indicar la causa de no estar firmado por alguno.

El art. 6 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio exige expresamente el informe de un experto sobre el patrimonio social (debe entenderse que se refiere al no dinerario, tal como indica el art. 221 RRM), lo que tiene su razón en que no puede haber menos requisitos para transformar una sociedad colectiva, comanditaria o una agrupación de interés económico en una sociedad anónima que los que este tipo de sociedad exige en su constitución cuando hay aportaciones no dinerarias; la Ley habla de expertos y el RRM nos hablaba de uno o varios, pero no hay duda que podrán ser uno o ser varios; no hará falta el informe si todo el activo lo integra únicamente metálico (cosa más bien difícil).

Pero, como dice el art. 22 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio el informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

Y dispone el art. 6.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio:

7. No se exigirá el informe de experto sobre la compensación en efectivo o el tipo de canje cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes en la operación o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural.

Conforme a la Resolución de la DGRN 2 de junio de 2000 ^{[j 5]} el informe de experto independiente en la transformación de SL en SA sólo es prescindible cuando de la propia escritura resulte la inexistencia de patrimonio social no dinerario (y no es así si en el balance incorporado a la misma se expresan, entre otras, como partidas del activo las relativas a Inmovilizaciones financieras, Deudores y Tesorería y del pasivo las de Resultados de ejercicios anteriores y Acreedores a corto plazo; en el caso concreto la DGRN no admitió que se evitare el informe dado que del propio balance resultaba que hay patrimonio social no dinerario.)

La Resolución de la DGRN de 4 de febrero de 2014 ^{[j 6]} concluye que el art. 18.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a propósito de la transformación de SL en SA, debe entenderse en el sentido de que el informe del experto independiente se exige si hay y sólo cuando haya patrimonio no dinerario (pero no basta la afirmación del administrador, sino que hay que ver lo que resulte del Balance).

Ahora bien, si hay patrimonio no dinerario y patrimonio dinerario y el dinerario ya cubre el capital social, podría defenderse que sería innecesario el informe del experto sobre el no dinerario; pero la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2017, ^{[j 7]} con base a la literalidad del entonces vigente art. 18.3 de la Ley de 3/2009, art. 67 de la Ley de Sociedades de Capital, y 221.1.d y 338 del Reglamento del Registro Mercantil, entiende que es exigible sobre el NO dinerario incluso en este caso.

Dispone el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, - aplicable a toda modificación estructural - (antes para la fusión art. 33 de Ley 3/2009, de 3 de abril):

1. Los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos...