Resolución de 2 de junio de 2000 (B.O.E. de 27 de julio de 2000)
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo - Rafael Bonardell Lenzano |
| Páginas | 422-431 |
COMENTARIO
El art. 231.1.II LSA impone, en la transformación de cualquier otra forma social en SA, la incorporación a la escritura de un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. Por la simetría propia de los procesos de transformación, igual exigencia se reiteró después en el art. 89 LSRL, que además la hace extensiva a la comanditaria por acciones. Este informe sustituye a la relación valorativa del patrimonio social que se exigía en el art. 140 LSA de 1951, y en realidad con él cumple el legislador español lo dispuesto en el art. 13.2 de la Segunda Directiva. Como es sabido, dicho precepto dispone que «hasta la posterior coordinación de las legislaciones nacionales, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que se den garantías idénticas a las previstas por los artículos 2 al 12 en caso de transformación de una sociedad de otro tipo en sociedad anónima», y en tal sentido el art. 10.1 señala que «las aportaciones que no sean en metálico serán objeto de un informe emitido con anterioridad a la constitución de la sociedad o en el momento de la obtención de la autorización para comenzar sus actividades, por uno o varios peritos independientes de ésta».
La justificación de este informe se busca en la necesidad de evitar que se eludan mediante la vía de la transformación aquellas garantías previstas, en beneficio de terceros, para el momento de constituirse una SA. Es inevitable así que el estudio de este informe se haga en paralelo con el de las aportaciones no dinerarias en fase fundacional, o de un aumento del capital. Pero esta indudable analogía no debe hacernos olvidar algo fundamental en el estudio de la transformación de sociedades. Que ésta opera en el terreno de las puras formas sociales, sin afectar al sujeto de derecho ni implicar, por tanto, una nueva constitución ?una «refundación» ? ; consecuentemente, tampoco puede hablarse de aportación, sin perjuicio de que el legislador tome las debidas precauciones para evitar que, mediante una transformación inmediatamente posterior a la fundación, se burlen cautelas de derecho cogente. Pero no sirvan estas garantías para reproducir in toto exigencias que sólo tienen sentido cuando existe una aportación stricto sensu.
Como cuestión previa, vaya por delante que nada dice la norma sobre el momento en que debe realizarse este informe, silencio que contrasta con el pronunciamiento expreso a propósito de los balances, para los cuales se establece como fecha el día anterior al del acuerdo o de la escritura. De todas formas, aunque nada se dice sobre la necesidad de poner este informe a disposición de los socios, creemos que aquél cumple una función informativa básica; más aún, como veremos después, su contenido puede condicionar el éxito de la transformación proyectada. La interpretación según la cual el legislador sólo quiere que se incorpore a la escritura, y que por ello podrá realizarse en un momento posterior al del acuerdo, nos parece exageradamente literalista, aunque pretenda justificarse desde la perspectiva de que al interesar sólo a los acreedores, cabe verificarlo a espaldas de los socios. Con relación a dicho informe en las aportaciones no dineradas se han planteado análogas dudas, pero se resuelven normalmente en el sentido de exigir que el mismo se ponga a disposición de los accionistas en el momento de la convocatoria de la Junta (v. Sacristán Represa, «El aumento de capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias», en vvaa, Derecho de sociedades anónimas. Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital Obligaciones [coord. por Alonso Ureba/Duque/Esteban Velasco/García Vellaverde/Sánchez Calero], Madrid, 1994, III-1, pp. 307-308, quien ofrece una batería de argumentos en favor de esta interpretación, basados en el texto de la LSA, sus antecedentes y el espíritu de la Directiva). Cuestión distinta es determinar las condiciones de dicha puesta a disposición; al no haber una norma especialmente aplicable, y por observancia del régimen general del art. 71.1 LSRL, se habrá de entender que los socios tienen derecho a examinarlo en el domicilio social, junto con el texto íntegro de la modificación propuesta, desde la convocatoria de la Junta. Habrá de estar confeccionado, por tanto, antes de dicho llamamiento, y no vemos razón para no aplicarle el plazo de caducidad de tres meses del art. 347 RRM. En dicha convocatoria, además, se hará mención de ese derecho.
Tras estos prolegómenos, pasamos al caso de esta Resolución. En esencia, se trató de eludir dicho informe con ocasión de la transformación de una SRL en SA, so pretexto de que la sociedad carecía de patrimonio social no dinerario, afirmación que resultaba contradicha por el propio balance incorporado a la escritura, donde aparecían las partidas de activo «inmovilizaciones financieras» y «deudores». Basta leer la definición que de éstas ofrecen los arts. 176.3° y 177.2° LSA, para percatarse de cuan inconsistente resultaba dicha excusa. La DGRN admite, como hipótesis, que el informe sea prescindible cuando de la escritura calificada -ergo, extremo a controlar por el Notario y el Registrador- resulte la inexistencia de dicho patrimonio, pero nunca en otro caso, y claro, todo lo que «no» es dinero...
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