Transformación de sociedad anónima en una cooperativa

La transformación de una sociedad anónima en una sociedad cooperativa debe ajustarse a los requisitos legalmente establecidos, que seguidamente se detallan.

Las llamadas modificaciones estructurales, (expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se halla la figura jurídica de la transformación de sociedades.

A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles – y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no regula esta materia, aunque en el Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) - después de la modificación dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y otras normas - entre las materias objeto de la Junta cita: g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.

Un principio aceptado por la legislación de la Unión Europea es garantizar la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas y para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas. A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad debe estar sometido al " principio de proporcionalidad" tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia; puede verse la AJMer nº 2, 28 de julio de 2020, de Madrid.^{[j 1]}

El derogado art. 223 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) no admitía la transformación de una sociedad anónima en sociedad cooperativa, ya que sólo preveía tres supuestos:

transformarse en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada, aunque añadía: Salvo disposición legal en contrario, cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto será nula.

Pero la situación ha cambiado. El artículo 4 de la derogada Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM dijo que una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa. En iguales términos art. 18 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Luego, una SA puede pasar a ser cooperativa.

Además de la posible Transformación de sociedad limitada en una sociedad anónima son posibles los siguientes casos con referencia a una sociedad anónima:

Transformación en:

• Sociedad regular colectiva

• Sociedad comanditaria simple

• Sociedad comanditaria por acciones

• Agrupaciones de interés económico

• En cualquier de las modalidades de Sociedades cooperativas

Se venía afirmando que no podía transformarse una sociedad limitada o anónima en sociedad civil al ser un supuesto no previsto en la Ley de modificaciones estructurales. Pero la Resolución de la DGRN de 26 de abril de 2016^{[j 2]} defiende la posición contraria. Ahora, refuerza esta solución el que, a partir del 19 de octubre de 2022, la Disposición adicional octava de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, admite que una sociedad civil se pueda inscribir en el Registro Mercantil. Dicha disposición empieza diciendo: «Las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil constituidas conforme al derecho común, foral o especial que les sea aplicable podrán inscribirse en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales de su Reglamento en cuanto le sean aplicables.»

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio no ha previsto expresamente esta posibilidad.

Veamos las especialidades en el caso de transformación de sociedad anónima en una sociedad cooperativa.

Según el 2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes {art. 7 de la Ley 3/2009, de 3 de abril) as modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirán por su específico régimen legal.

A tener en cuenta:

1.- Redacción y contenido.

Los Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de la transformación con el contenido aplicable a toda modificación estructural que ordena el art. 4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. y el especial que señala el art. 20 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Debe prestarse atención a una norma especial contenida en el citado art. 20 del DL 5/2023 ya que en el proyecto debe constar la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Esto implica que en la escritura a otorgar deberán incorporarse estos certificados y estar vigentes.

En cuanto a su vigencia, el art. 75 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio dice:

Salvo que la normativa específica del certificado establezca otra cosa, los certificados tributarios tendrán validez durante 12 meses a partir de la fecha de su expedición mientras no se produzcan modificaciones de las circunstancias determinantes de su contenido, cuando se refiera a obligaciones periódicas, o durante tres meses, cuando se refiera a obligaciones no periódicas.

2. Publicidad

Este proyecto se debe insertar en la página web de las sociedades que intervienen en la transformación y en su defecto se debe presentar en el Registro Mercantil que corresponda a cada una de las sociedades afectadas por el proceso y el Registrador lo comunica al Registro Mercantil Central ; se aplica el art. 7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que habla de la publicidad de toda modificación estructural.

Además, la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la transformación o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

No se indica aún la forma del proyecto y ni tan siquiera exige en el caso de depósito que la firma de los administradores esté legitimada notarialmente. Pero está claro que deben firmar todos los administradores o en su caso indicar la causa de no estar firmado por alguno.

No se necesita.

Como dice el art. 22 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio el informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

Dispone el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, - aplicable a toda modificación estructural: - (antes, para la fusión, art. 33 de Ley 3/2009, de 3 de abril)

1. Los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

Al informe no se le puede exigir más de lo que el precepto ordena; así, cuando los administradores valoren las sociedades, puede haber dificultades en la valoración, pero, como dice el Tribunal Supremo con referencia a la legislación anterior) en Sentencia 118/2007, de 15 de Febrero 2007:^{[j 3]}

Ante todo, se ha de tener en cuenta que las "especiales dificultades de valoración" pueden existir o no por lo que no necesariamente los Informes preceptivos deben contener pronunciamientos sobre este extremo.

Respecto al informe dirigido a los trabajadores, dice el art. 5.8 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio:

8. No se requerirá la sección del informe destinada a los trabajadores cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección o la modificación consista en una transformación interna.

Pero, la sección del informe destinada a los socios no será exigible cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural. (art. 5.4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio).

Y según el art. 9 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no se exige, con carácter general para toda modificación estructural, el informe de los administradores sobre el proyecto de modificación cuando se adopte por la...