STS 492/2005, 18 de Abril de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:2353 |
| Número de Recurso | 53/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 492/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil cinco.
En el recuso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Ignacio Argos Linares.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 1/2002, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"UNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Bar " DIRECCION000 " sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Barcelona, siendo las 212:15 (sic) horas del día 24 de enero de 2002 se hallaba en el interior del mencionado bar cuando entró en el mismo Ignacio quien, dirigiéndose al acusado que se hallaba detrás de la barra y tras darle una cantidad de dinero que no ha podido concretarse y que el acusado guardó en el bolsillo trasero de su pantalón, recibió del acusado a cambio dos papelinas que contenían sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,320 gramos y 0,412 gramos, tras lo cual Ignacio abandonó el local. Esta acción fue presenciada desde el exterior del bar por agentes de la Guardia Urbana que, vestidos de paisano, prestaban servicio de vigilancia sobre el establecimiento, quienes procedieron en primer lugar a interceptar a Ignacio a quien le intervinieron las dos papelinas y, seguidamente, a detener al acusado a quien le intervinieron otra papelina que contenía sustancia estupefacientes cocaína con un peso neto de 0,515 gramos y que guardaba en el bolsillo delantero del pantalón, así como del dinero en efectivo que guardaba en el bolsillo trasero del pantalón y que ascendía a la suma de 305 euros. Igualmente fue hallada en el bar una bolsa de plástico recortada que utilizó el acusado para confeccionar las papelinas de sustancia estupefaciente."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de ciento veinte euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, sino le fuere abonado en otra.- Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Alfonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfonso , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Quebrantamiento de Forma, por haber denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.- En primer lugar, esta parte pone de manifiesto que con el Vicio de forma que se denuncia existió vulneración del Art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto vulneró el derecho la tutela efectiva del acusado y el derecho a la presunción de inocencia.- Por otro lado, la afectación del vicio con relación a la formalidad legal del proceso, determina que hayan sido vulnerados los arts. 229.2 y 230.4 de la LOPJ, provocando la nulidad de actuaciones de la diligencia viciada.- El recurrente entiende que el Vicio formal tiene como consecuencia añadida la omisión del deber de aplicar los art. 146, 147 y el 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su Disposición Adicional 3ª.- Conlleva también la vulneración del principio legal de igualdad de partes, que rige en nuestra Ley Procesal.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por falta de claridad y contradicción de los hechos probados, y predeterminación del fallo.- MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.- MOTIVO CUARTO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.- Vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debió ser observado en la aplicación de la Ley Penal.- Se entiende infringido el art. 21.6º en relación con el art. 21.2 y 20.2 ambos del Código Penal. - MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, por existir error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Vulneración de los arts. 21.6º en relación con los arts. 21.2 y 20.1 del Código Penal. Arts. 66.1º y 70 del mismo cuerpo legal.- MOTIVO SEPTIMO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, por existir error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO OCTAVO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales. Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho la presunción de inocencia.- MOTIVO NOVENO.- Infracción de Preceptos Constitucionales al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, vulneración de los arts. 24.1 y 2, y del art. 14 de la Constitución Española, y de los arts. 707, 777.2 y 788.6º de la LECr, en relación con los arts. 4, 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Abril de 2005.
El inicial motivo de casación se alega por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
En el desarrollo del motivo no se indica o señala ni siquiera tangencialmente qué medio de prueba fué rechazado por la Sala y que pudiera constituir el defecto formal que se denuncia. Así lo viene a reconocer el propio recurrente cuando dice que sería lógico que esta Sala de casación no pueda conocer del motivo en la forma que se plantea, pués en realidad de lo que se trata es de poner de relieve que la declaración de uno de los testigos llevada a cabo por videoconferencia no se plasmó en la correspondiente grabación, sino que únicamente se levantó acta por el Secretario, según consta en autos. En este aspecto tampoco cabe colegir la indefensión que pudiera haberse causado al acusado al haberse empleado ese método de dación de cuenta.
Por su total falta de fundamento, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
También por quebrantamiento de forma, pero esta vez a través del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera que existe falta de claridad y contradicción en los hechos probados así como predeterminación del fallo.
La falta de claridad se sostiene porque en los hechos se omitieron afirmaciones de lo realmente ocurrido. La contradicción se considera existente, no entre los propios hechos, sino entre éstos y los fundamentos de derecho. En cuanto a la predeterminación del fallo, nada se dice.
La verdad es que en los razonamientos empleados para defender el motivo no se contienen argumentos que puedan sustentar cualquier tipo de quebrantamiento de forma, ya que toda su postura defensiva se refiere al fondo del asunto, confundiéndose de manera flagrante lo que es la forma con el fondo de la cuestión, amén de que se olvida que la contradicción en la narración fáctica tiene que surgir de los mismos hechos, pero no extramuro de ellos.
También pudo aplicarse el artículo 885.1º.
Se rechaza el motivo.
También por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de debate.
La incongruencia omisiva la refiere el recurrente a la posible existencia de una atenuante de drogadicción.
Es cierto que la Sala de instancia sólo resolvió esta cuestión de manera implícita al decir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pero es cierto también que la parte recurrente reconoce que "no se solicitó por la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Ante esta falta de propuesta, mal cabe achacar al Tribunal sentenciador la comisión de ese defecto formal.
No obstante ello, examinaremos en su lugar oportuno esta cuestión, bastándonos ahora adelantar que sería totalmente inocuo obligar a ese Tribunal a razonar sobre ello, habida cuenta que su influencia penológica carece de sentido al haber sido impuesta al acusado la menor de las penas posibles.
Se desestima el motivo.
Este motivo se encabeza de manera idéntica al anterior.
No obstante ello, en su breve desarrollo se habla, más que de algún tipo de incongruencia, de la falta de claridad "al insertarse un hecho que no consta en la sentencia que haya sido probado y valorado", refiriéndose a continuación a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
El motivo, por tanto, ha de ser rechazado de plano sin necesidad de ningún otro tipo de comentarios o razonamientos.
Se rechaza.
Se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo", cual es el artículo 21.6º del Código Penal, en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del mismo texto.
En su formalización no se respetan de modo alguno los hechos que en la sentencia se declaran como probados, lo que dada la vía casacional empleada, debió conducir a su inadmisión inicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.3º de la referida Ley Procesal.
Además, y en todo caso, a esta cuestión nos referiremos en el siguiente motivo alegado por error de hecho.
Tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por otras medios probatorios.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importantes la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
En el caso enjuiciado, aunque no en este motivo, sino en el quinto, se señalan como documentos base del error que demuestran según tesis recurrente la drogodependencia del acusado que no fué aceptada por la Sala, dos informes periciales, uno emitido a instancia de parte por el Dr. D. Lázaro , y el otro librado por dos médicos forenses designados por el Tribunal, los Doctores D. Cristobal y Dª. Carolina , todos ellos ratificados en el plenario con las garantías de publicidad, oralidad y contradicción.
En pura lógica valorativa de la prueba, se ha de entender que el segundo de ellos tiene una mayor credibilidad que el emitido a instancia de parte. Y en este sentido, los referidos médicos forenses a través de un amplio informe que consta a los folios 65, 66, 67 y 68 de la causa concluyen que el examinado "no presenta signos de intoxicación ni de abstinencia de sustancias" y también que "no presenta signos de enfermedad mental ni rasgos compatibles con un trastorno de la personalidad", añadiéndose que "clínicamente se objetiva un nivel intelectivo dentro de la normalidad poblacional", para terminar diciéndose que "sus capacidades volitivas y cognoscitivas se hallan conservadas".
En base a tal informe, es claro que no se puede aceptar la existencia de la atenuante por analogía de drogadicción, 6ª del artículo 21 del Código Penal, según se pretende, y de ahí que tampoco se pueda considerar infringida la regla 1ª del artículo 66 del mismo Código, máxime si nos fijamos en que la pena impuesta es la mínima posible (3 años) de la que corresponde con arreglo al artículo 368 que tipifica el delito de tráfico de drogas en los casos en que ésta sea especialmente gravosa a la salud, como es la cocaína.
Se desestima el motivo.
Este motivo también se alega por error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En defensa de tal pretensión no se cita ni un solo documento como base del posible error de hecho, señalándose únicamente la posible existencia de especie de incongruencia omisiva o falta de valoración del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología relativo a la sustancia estupefaciente objeto de tráfico.
Es muy difícil comprender en que pueda consistir ese defecto cuando consta en autos, y así lo reconoce la propia parte recurrente, dicho informe que fué ratificado en el plenario y conocido por todos los intervinientes en el proceso. No puede hablarse, por tanto, de la existencia de ningún tipo de indefensión.
Por su evidente falta de fundamento, pudo ser inadmitido inicialmente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se rechaza el motivo.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende infringido el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el presente caso existen muy evidentes pruebas de cargo e indiciarias que desvirtúan ese principio de inocencia. Así tenemos, resumidas, las siguientes: a) Las declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Urbana que intervinieron en la operación, hechas sin fisuras y con toda contundencia. b) El hallazgo en poder material del acusado (dentro de uno de los bolsillos de su pantalón) de una parte de la droga y cuyo envoltorio coincide con las papelinas vendidas a un tercero. c) La existencia dentro del bar que regentaba aquél, de una bolsa de plástico empleada para preparar las papelinas.
Frente a ello, carece de virtualidad exculpatoria las declaraciones del comprador, ya que, como suele ocurrir, en estos y parecidos casos es habitual que el que adquiere la droga trata casi siempre de exculpar a su proveedor. Tampoco tiene incidencia alguna las declaraciones del testigo Sr. Abelardo que estaba haciendo obras de albañilería en el local, al haber manifestado que no presenció lo sucedido en el momento de entrar la policía en el establecimiento.
Entendemos, por ello, que la Sala de instancia ha valorado acertadamente esa prueba, dentro de la lógica y de las normas de la experiencia.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados tiene su sostén en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por "vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, y de los artículos 707, 777.2 y 788.6º de la L.E.Cr., en relación con los artículos 4, 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
No obstante este rocambolesco enunciado, (lo decimos con el máximo respeto), toda la pretensión se reduce a haberse conculcado el principio de "igualdad" en cuanto que para recibir declaración por videoconferencia a uno de los testigos, el Tribunal se trasladó desde la Sala de audiencia habitual a otra sala en donde se hallaban los instrumentos necesarios para realizar tal videoconferencia, no habiéndose grabado la misma.
Esta extraña cuestión ya ha sido tratada con anterioridad, cupiéndonos sólo poner de relieve, en todo caso, que por el Secretario se levantó acta del resultado de la prueba y, además, ese resultado, según se ha dicho, en nada podía influir en la valoración de la prueba en cuanto no presenció nada de lo sucedido.
Aquí también es de aplicación lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento. Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Alfonso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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