STS 82/2007, 25 de Enero de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:843 |
| Número de Recurso | 2337/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 82/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Carlos José, Alejandro
, María Teresa y Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, que los condenó por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento público. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Collado Molinero, Sra. Muñoz González, Sr. Ramos Arroyo y Sra. Echavarría Terroba, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat, instruyó sumario con el número 2/2004, contra Alejandro, Carlos José, María Teresa y Gustavo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª que, con fecha 30 de Junio de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que los hermanos Alejandro, María Teresa y Gustavo y, con ellos, Carlos José, todos ellos mayores de edad de los que no constan antecedentes penales, y todos ellos adictos al consumo de cocaína de larga evolución lo que, si no altera significativamente sus respectivas capacidades de conocer y volitivas, determinaba su imperiosa necesidad de proveerse de aquella sustancia de cuyo consumo son habituales; en el mes de Diciembre de 2.003, puestos de común acuerdo, se dedicaban a la venta de cocaína en pequeñas dosis aptas para el consumo, teniendo como punto de venta, como referencia para los compradores y para su seguridad en las transacciones, el bar denominado "Millenium" del que, si aparentemente figuraba como titular dicha María Teresa constituía un negocio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de L#Hospitalet de Llobregat.
Para realizar tal actividad, en el domicilio de Alejandro, sito en la Calla Rosselló nº 83, bajos- 1ª de la misma ciudad, muy próximo al mencionado bar, aquél guardaba una cantidad de cierta importancia de cocaína de modo que cuando las ventas de dicha sustancia en el bar así lo precisaban acudían a dicho domicilio a proveerse de tal sustancia evitando así que en el bar estuviera el grueso de la misma, y así lo hizo en al menos en una ocasión Carlos José quien, tras depositar una bolsa en un contenedor situado en la calle, muy próximo al bar, acudió al domicilio -en el que tenía libre entrada- a proveerse de la sustancia estupefaciente.
La actividad desarrollada fue observada por funcionarios pertenecientes al cuerpo de Mossos d#Esquadra que habían montado un dispositivo de observación de las ventas de cocaína mediante identificación de los compradores de dicha sustancia y comprobación d ela naturaleza de ésta, de tal modo que, sobre las 19#50 horas del día 4 de Diciembre de 2.003, Hugo adquirió en dicho local, por la cantidad de 30, un pequeño envoltorio conteniendo 0#84 gramos de una sustancia en polvo cuyo 32#5 % (0#273 gramos) eran cocaína pura. El mismo día, sobre las 20#40 horas Jose Daniel también acudió al mencionado bar donde adquirió de los antes referidos, la cantidad de 0#94 gramos de igual sustancia, de la que el 29#7 % (0#279 gramos) eran también cocaína pura. Continuaron las vigilancias de dichos funcionarios en los días siguientes, y el 18 del mismo mes y año, quien resultó ser Benedicto también acudió al bar "Milleum" donde Gustavo le entregó, cambio de una cantidad de dinero no determinada, cinco pequeños envoltorios conteniendo la misma sustancia, con pesos netos de 0# 83, 0#97, 0#89, 0#92 y 0#58. y porcentajes de pureza de 30, 32#7, 23, 34#6 y 14#6 % lo que significa un total de 1#172 gramos de cocaína pura, además de adquirir 1#77 gramos de haschis.
Ante las evidencias que observaban los funcionarios, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción nº 2 de L#Hospitalet de Llobregat mandamiento de entrada y registro en el expresado bar "Millenium" y sus dependencias así como en el domicilio antes reseñado de la Calle Rosselló nº 83, practicando el primero, sorpresivamente, el día 18 de Diciembre de 2.003 sobre las 21#20 horas, en presencia de María Teresa y de Gustavo y de Carlos José .
En dicho registro, en el interior de un bolso que María Teresa identificó como suyo, además de algunos sobres y comprimidos de medicamentos (Espidifen y Lorazepam), fueron hallados y ocupados dos trozos de 10#51 y 3#312 gramos, respectivamente, de haschís, así como distintos envoltorios cuyo contenido era de una sustancia cuyo peso neto y porcentaje de cocaína pura se expresa: 8#78 gramos al 50#8 % (4#46 gramos); 0#07 gramos al 58#5 % (0#04 gramos); 0#08 gramos al 71#9 % (0#057 gramos), 1#11 gramos al 28#1 % (0#311 gramos), 0#93 gramos al 41#9 % (0 #381 gramos), 0#86 gramos al 75#2 % (0#646 gramos), 0#18 gramos al 73#4% (0#132 gramos) y 1#04 gramos al 18 % (0#187 gramos); así como 98. Todo ello hace un total de 6, 214 gramos de cocaína pura.
Carlos José tenía consigo, en el interior de un monedero, seis envoltorios conteniendo cocaína con los pesos netos y grado de pureza de la misma que se expresan: 2#52 gramos al 37#4 % (0#942 gramos), 0#94 gramos al 21#3 % (0#2 gramos), 0#99 gramos al 20#4 % ( 0# 201 gramos, 0#89 gramos al 22#1 % (0#196 gramos), 0#86 gramos al 23#4 % (0#201 gramos) y 1 gramo al 31#9 % (0#319 gramos). Lo que totalizan 2#059 gramos de cocaína pura. Asimismo se le ocuparon 377 en efectivo.
En la dependencia destinada a cocina, de dicho bar, fueron hallados y ocupados junto a un cuchillo con restos de polvo blanco, una cartera conteniendo 8 envoltorios más, con los siguientes pesos netos de sustancia y grado de pureza de cocaína: 0#88 gramos al 26#1 (0#299 gramos); 0#93 gramos al 18#9 % (0#175 gramos), 0#99 gramos al 16#8 % (0#166 gramos), 0#90 gramos al 25#6 % ( 0#230 gramos), 1#06 gramos al 33#2 % (0#351 gramos), 0#90 gramos al 15#4 % (0#138 gramos), 0#89 gramos al 17#6 % (0#156 gramos) y 0#87 gramos al 20#7 % (0#180 gramos); lo que totaliza 1#625 gramos de cocaína pura.
Gustavo tenía consigo en el interior de un monedero, en el mencionado bar, dispuestos para su venta al igual que el anterior, seis envoltorios con los pesos netos de sustancia y grado de pureza en cocaína que se expresan: 0#90 gramos al 32#8 % (2#295 gramos), 0#87 gramos al 38#7 % (0#336 gramos), 0#98 gramos al 27 % ( 0#264 gramos), 0#79 gramos al 53#4 % (0# 421 gramos), 0#91 gramos al 40#6 % (0#369 gramos y 0#85 gramos al 45#6 % (0#387 gramos), que totalizan 2#072 gramos de cocaína pura. Asimismo se le ocuparon 499#99 en efectivo que tenía en otro monedero.
En el bar, en su espacio destinado al público y detrás de la máquina automática de expedición de tabaco fue ocupado otro envoltorio conteniendo 0#57 gramos de igual sustancia, de la que el 54#8 %, esto es, 0#312 gramos, eran cocaína pura.
En otras dependencias anexas al bar, como a modo de sala de estar y de dormitorio, fueron hallado y ocupados más envoltorios de la misma sustancia, con los pesos netos de la misma y grado de pureza en cocaína que se expresan a continuación: 1#26 gramos al 28#8 % (0#362 gramos), 0#85 gramos al 38#89 % (0#329 gramos), 0#78 gramos al 32#2 % (0#251 gramos), 0#60 gramos al 53#2 % (0#319 gramos), 0#66 gramos al 61#5 % (0#405 gramos), 0#87 gramos al 26#3 % (0 #228 gramos, 0#60 gramos al 49#6 % (0#297 gramos), 0#70 gramos al 35#6 % (0#249 gramos), 0#95 gramos al 30#2 % (0#286 gramos), 0#94 gramos al 30#8 % (0#289 gramos) y 0#03 gramos al 84#4 % (0#025 gramos), que totalizan 2#481 gramos de cocaína pura. También bolsas de plástico recortadas y sus recortes circulares; así como diversas cantidades de dinero, en moneda fraccionaria, distribuidas en distintos lugares, totalizando....
En la habitación dormitorio y en el almacén situado al fondo de dichas dependencias fueron halladas y ocupadas un total de 22 anillos y sellos, algunos con iniciales como "SE", "SP", "EH", "RI"; 12 pares de pendientes; 8 colgantes, de los que uno con la inscripción "T#ESTIMO" había sido robado a su propietario en la ocasión que más adelante se dirá; 2 agujas de fantasía; 17 pulseras, algunas con inscripciones como "LUMY 25-04-90", "SANDRA", "LUMI 25-12-00", 5 de ellas en forma de cadena, una de las cuales había sido igualmente robada en la referida ocasión; 8 relojes de distintas marcas y 12 collares; todo ello, junto al dinero, producto de las distintas ventas o intercambios con las referidas sustancias. El mismo día 18 de Diciembre de 2.003 se practicó igual diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la Calle Rosselló nº 83, bajos-1ª, domicilio de Alejandro y de otra a quien no afecta esta resolución, como se ha dicho, autorizada judicialmente mediante el oportuno mandamiento, practicándose en presencia de dichos moradores. En dicha diligencia fueron hallados y ocupados, además de bolsas de plástico y recortes de las mismas, en el interior de una caja fuerte que abrió dicho Alejandro, una bolsa de plástico conteniendo 66#71 gramos, de peso neto, de una sustancia cuyo 92#2 % (61#5 gramos) era cocaína pura, así como tres pequeños envoltorios conteniendo igual sustancia, de peso neto y porcentaje de pureza en cocaína, cada uno de ellos, de: 0#60 gramos al 63#3 % (0#379 gramos), 0#7 gramos al 60#3 % (0#044 gramos) y 0#64 gramos al 18#8 % (0#12 gramos), con un total de cocaína pura de 62#05 gramos. Asimismo fueron hallados y ocupados cuatro trozos de 8#75, 2#67, 7#28 y 15#94 gramos de haschis, una balanza de precisión marca "Tanita" modelo 1479-V y dos balanzas más, 3.900, en distintas clases de billetes, 7.000 pesetas y 16 $, 20 billetes (décimos) de loteria y 42 participaciones en distintos números, y múltiples joyas entre las que un anillo con la inscripción "M" había sido robado, junto con la placa y cadena antes mencionados, en el domicilio de su propietario el día 9 de Diciembre de 2.003.
Producida la detención de los mencionados Alejandro, María Teresa y Gustavo y también la de Carlos José, a dicha María Teresa se le ocuparon un total de 7 anillos, de los que uno con piedras blancas había sido también robado en la ocasión antes indicada.
El gramo de cocaína, en el mercado clandestino, tenia, al tiempo de los hechos, un valor de aproximadamente 60 euros. El total de cocaína pura aprehendida, salvo error u omisión, fue de 78, 537 gramos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Alejandro, María Teresa, Gustavo y Carlos José como responsables en concepto de autores del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en ESTABLECIMIENTO PÚBLICO, antes descrito, del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, afectando a todos ellos la circunstancia atenuante de análoga significación que la de obrar a causa de la adicción al consumo de drogas tóxicas, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE (4.720) EUROS, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.
Se decreta el COMISO de las sustancias ocupadas, a cuya destrucción se procederá, así como del dinero y objetos ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de abono a los condenados el tiempo en que han estado, respectivamente, privados de libertad por razón de esta causa si no se les abonó en otra.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del procesado Carlos José, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24. 2 de la Constitución .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, que se estima infringido.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia de instancia el artículo 369, 2º (hoy 4º, Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ), del Código Penal, que aprecia indebidamente al no concurrir el elemento subjetivo capaz de generar la circunstancia agravatoria específica que contiene la citada norma.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de análoga significación que la de obrar a causa de la adicción al consumo de drogas tóxica, del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, no habiendo sido apreciada la eximente incompleta del nº 1 del artículo 21 del Código Penal, de anomalía psíquica de importancia a consecuencia del consumo prolongado de cocaína.
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- La representación del procesado Alejandro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española, infracción del principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO y
Se renuncia expresamente a los motivos segundo y tercero en el escrito de formalización del recurso.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 369. 2º del Código Penal .
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- La representación de la procesada María Teresa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 24 de la Constitución española y art. 5. 4º de la L.O.P.J .
Por infracción de precepto constitucional, fundamentado en el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías al no respetar la sentencia el principio acusatorio y el de contradicción de las partes, derechos consagrados en el art. 24. 1 de la Constitución española.
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de norma penal substantiva, fundamentado en la indebida aplicación del art. 369. 2º del Código Penal .
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- La representación del procesado Gustavo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por la aplicación indebida del art. 21 .6º del Código Penal, en relación con el 21. 2 del C.P. y la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21 .1º en relación con el art. 20. 2º del C.P .
Por vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24. 2º de la Constitución española, alegando la inexistencia de prueba respecto al pronunciamiento que hace la sentencia, de que la sustancia de cocaína que le fue incautada al acusado tenía como destino la venta a terceras personas.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta aplicación de los artículos 368 y 369. 2º del Código Penal .
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., se alega vulneración de precepto constitucional, artículos 24. 1º y 120. 3º de la Constitución española, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., se alega vulneración de precepto constitucional, artículos 24. 1º y 120. 3º de la Constitución española, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de Junio de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 20 de Diciembre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Enero de 2007.
Con carácter previo y de manera conjunta, por ser común a todos los recurrentes, analizaremos los motivos por presunción de inocencia.
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- La descripción de los hechos probados, que realiza de forma minuciosa y sistemática la sentencia, están avalados por una prueba sólida e irrefutable no sólo en cuanto a la totalidad del relato sino también en cuanto al protagonismo atribuido a cada uno de los recurrentes.
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- Para ensamblar el relato fáctico y conectar las actividades de los cuatro condenados, se ha dispuesto de pruebas sólidas y válidamente obtenidas.
Se montaron vigilancias en el bar donde se realizaban las transacciones al público. Se interceptaron a compradores a los que se identifica por sus nombres, describiendo los envoltorios de droga que se les ocupan y el precio pagado.
Se realiza una entrada y registro, con todas las garantías legales, en las dependencias del bar y en el domicilio que constituía, según común acuerdo y conocimiento de todos, el lugar de almacenamiento de la mercancía para que en el caso de que existiese un registro no se encontrase una cantidad excesiva. Este modus operandi es lógico y responde a los esquemas racionales de la organización de este tipo de ventas de estupefacientes.
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- Se pretende alegar que el resultado de las pruebas, tal como se consigna en el hecho probado, no nace de una valoración racional de las mismas, lo que nos lleva al tema de la motivación. Debemos repetir que las consecuencias objetivas de unos datos incontrovertibles está perfectamente enlazada y con arreglo a parámetros de la más estricta lógica, según la situación concreta que se contempla.
Por lo expuesto, los motivos deben ser desestimados
RECURSO DE Alejandro
Después de renunciar a los motivos segundo y tercero, formula un cuarto al amparo del error de derecho con innecesaria invocación del artículo 24 de la Constitución, denunciando la indebida aplicación del artículo 369.2 del Código Penal .
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- Compartimos las teorías generales sobre la interdicción de la interpretación extensiva en contra del acusado por lo que nos ceñiremos a la cuestión de hecho que damos por intocable, una vez que hemos rechazado la concurrencia de la presunción de inocencia.
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- El relato de hechos pone en relación evidente e indiscutible al recurrente con las actividades que se desarrollaban en el establecimiento abierto al público, por lo que no es posible eliminar la agravante específica que eleva la pena a los nueve años de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
RECURSO DE Carlos José
El motivo por presunción de inocencia lo damos por reproducido y, en cuanto al segundo, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y, en el motivo siguiente, del artículo 369.2 del Código Penal .
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- Adicionalmente sostiene que la droga que se le ocupa es la propia de un consumidor, por lo que, ni siquiera debió ser condenado por el delito básico contra la salud pública.
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- Aceptando estas consideraciones, no podemos variar el contenido del relato fáctico en el que se recogen datos incriminatorios y se le imputan conductas activas, que le incardinan en el tráfico más allá de las cantidades que se le ocupan personalmente.
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- En relación con el artículo que agrava la responsabilidad por la venta en establecimiento abierto al público, la única objeción que opone es su falta de titularidad o relación jurídica con el establecimiento. Es doctrina consolidada de esta Sala que para aplicar la agravante no es necesario ostentar vínculos jurídicos con el establecimiento, basta con integrarse de alguna manera o aportar su esfuerzo y contribución a que la droga se expenda en dichos establecimientos.
Por lo expuesto, ambos motivos debe ser desestimados
En el motivo cuarto se alega la indebida aplicación de la atenuante simple de drogadicción y la inaplicación de la eximente incompleta derivada de esta adición. Esta cuestión es común a varios de los recurrentes, por lo que la contestaremos conjuntamente para todos ellos. 1.- El Ministerio fiscal muestra una cierta proclividad a la admisión de las peticiones basándose en doctrina de esta Sala que reproducimos a continuación:
"La STS 1148/20005, 19 de octubre recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisprudencial, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas. Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción. Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado. Es por lo que ya en sentencias de esta sala como la de 26 de marzo de 1997 se apreció "la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud", según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero ".
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- El relato fáctico admite y da por probado que todos los acusados son adictos al consumo de cocaína de larga evolución, lo que, sí bien no altera significativamente sus respectivas capacidades de conocer y volitivas, determinaba su imperiosa necesidad de aquella sustancia de cuyo consumo son habituales.
Estimamos que poniendo en relación la totalidad del párrafo con la jurisprudencia citada, el dato de la "imperiosa necesidad" de proveerse de la sustancia nos lleva y nos acerca más al terreno de una disminución de la capacidad volitiva cualificada, merecedora de ser valorada como tal, con el correspondiente efecto sobre la determinación de la pena.
Por lo expuesto los motivos deben estimarse para los cuatro recurrentes.
RECURSO DE María Teresa
Su motivo primero se encuadra en el bloque de la presunción de inocencia que ya ha sido contestado, formaliza un segundo motivo en el que denuncia la vulneración del principio acusatorio y de contradicción.
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- No se entiende muy bien la pretensión de la parte recurrente. Basa su argumentación en la indebida inclusión, a su juicio, de una referencia a la posesión de joyas que aparecieron en un habitación y en un almacén, añadiendo que procedían, junto con el dinero ocupado, de distintas ventas o intercambios con las referidas sustancias. En función de este dato se decreta el comiso del dinero y de las joyas cuando el Ministerio Fiscal no había incluido este dato en sus conclusiones provisionales ni definitivas.
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- El Ministerio Fiscal efectivamente no hace referencia a la tenencia de joyas, si bien este dato aparece en el atestado.
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- La cuestión debe ser estimada. El comiso es una pena que se aplica cuando se ocupan bienes que tienen una procedencia ilícita o derivada del delito, lo que implica que esta petición debe ser conocida por la parte a quien afecta para que pueda impugnarla y evitar así la imposición de la pena prevista, con carácter general, en los artículos 127 y 128 del Código Penal y con carácter específico para el tráfico de drogas en el artículo 374 del Código Penal .
En consecuencia, el motivo debe ser estimado
El motivo tercero se refiere a la indebida aplicación de la agravante específica de establecimiento público.
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- Esta cuestión es repetición de otras similares y ya hemos contestado a las mismas, dando todo ello por reproducido.
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- En consecuencia y como derivado del relato fáctico, constan todas las bases fácticas para construirla.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
RECURSO DE Gustavo
Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto ya han sido abordados por lo que nos remitimos a lo ya expuesto. 1.- En cuanto a la eximente incompleta o atenuante cualificada se estima la alegación. También se engloba en esta respuesta el motivo cuarto de este recurrente que por la vía del error de hecho plantea cuestiones que no es necesario incluir para llegar a las mismas conclusiones.
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- La presunción de inocencia ha sido abordada en bloque y desestimada.
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- En cuanto a la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2 del Código Penal, los hechos probados son irrebatibles y recogen, respecto del recurrente, las bases para considerarle autor de dichos delitos.
Se estiman los motivos primero y cuarto y se desestiman los otros dos.
El motivo quinto de este recurrente denuncia falta de motivación de la sentencia, sobre todo, en lo relativo a la imposición de la pena de multa.
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- Encuentra huérfana de motivación, la determinación de su cuantía y recuerda que la fijación debe hacerse en función del valor de la droga que ha sido objeto de ocupación o tráfico.
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- Evidentemente se trata de una pena proporcional que debe partir del valor básico de la droga que, a su vez, debe constar en el hecho probado.
En este caso concreto se fija el valor de la cocaína por lo que el argumento carece de consistencia y no puede alegarse que sólo se le debe la parte que se le ocupa personalmente. Dadas las características del hecho, la multa se calcula sobre el valor de la totalidad de la droga que se fija al final de la sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo sexto y último insiste en la falta de motivación relacionada con la individualización de la pena de prisión.
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- Los razonamientos sobre este punto deben ser objeto de especial atención. No son excesivos ni abundantes, pero las razones de su imposición aparecen claras e insoslayables a tenor del perfecto relato de hechos probados y de la calificación de los mismos.
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- En estos casos en los que no se observa arbitrariedad, alguna sino una rígida aplicación del mínimo de la pena prevista sin que se pueda justificar a la vista de la sentencia de origen una reducción de la misma. En sus términos y sin perjuicio del efecto corrector que se deriva de la estimación del motivo de la drogadicción, la pena está justificada y, como hemos dicho, no es arbitraria.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Alejandro, Carlos José, María Teresa y Gustavo, casando y anulando la sentencia dictada el día 30 de Junio de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de L#Hospitalet de Llobregat, con el número 2/2004 contra Alejandro, Carlos José, María Teresa y Gustavo, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de Junio de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES 1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derechos cuarto, quinto y sexto de la sentencia antecedente. En consecuencia, teniendo en cuenta los efectos degradatorios de las atenuantes muy cualificadas que afectan a los cuatro recurrentes, debemos bajar un grado lo que nos sitúa ante una pena de cuatro años y seis meses a nueve años. En atención a que las drogas se venden en establecimiento abierto al público se estima que la pena adecuada, por la mayor difusión que supone, se debe fijar en seis años de prisión, para cada uno de los recurrentes, y asimismo, multa de cuatro mil euros. Se deja sin efecto el comiso de las joyas que reclama María Teresa .
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro, María Teresa, Gustavo y Carlos José como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, y multa de CUATRO MIL EUROS (4.000 #). Se deja sin efecto el comiso de las joyas que reclama María Teresa .
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 169/2016, 18 de Abril de 2016
...dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican. SSTS 25-1-2007, 5-2-2008, 30-1-2008, 10- En este sentido las SSTS. 9-4-2007 y 16-6-2008, señalan que no se exige la posibilidad efectiva de disponer de l......
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SAP Barcelona 955/2013, 23 de Octubre de 2013
...estaba sometido a tratamiento de metadona, iniciado al parecer hacía año y medio. Como recoge, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007, la STS 1148/20005, 19 de octubre recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurispruden......
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SAP La Rioja 34/2019, 22 de Febrero de 2019
...para la tipificación del delito de mera actividad, como se desprende de SSTS de 29 de septiembre 2002, 23 enero 2003, 3 junio 2005, 25 enero 2007 y 22 marzo 2012, entre muchas El hecho de que se tratase de pequeñas ventas a diferentes personas no impide esta valoración, pues es doctrina do......
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SAP Alicante 473/2020, 18 de Diciembre de 2020
...hecho única y exclusivamente en relación a la pena privativa de libertad, pero no respecto de la pena de multa. Así lo entendió la STS de 25 de enero de 2007 al disponer que la degradación de la pena "ha de afectar igualmente a la pena de multa dado que en los supuestos de delito castigado ......