SAP Barcelona 955/2013, 23 de Octubre de 2013
| Ponente | ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA |
| ECLI | ES:APB:2013:16829 |
| Número de Recurso | 56/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 955/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 56/13-F
Diligencias Previas nº 949/11
Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró
Procesado: Porfirio
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Veintitrés de octubre de dos mil trece
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 56/13-F, Diligencias Previas nº 949/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Porfirio, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1966, hijo de Jose Carlos y Mercedes, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Adelaida Espejo y defendido por la Letrada Sra. Suita Pérez. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. D. David Blasco, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.
El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 949/11, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Mataró y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día de hoy.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Porfirio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad y costas. Igualmente interesaba el comiso del dinero y efectos intervenidos.
Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno, alternativamente interesó la aplicación al mismo del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de adicción a tóxicos.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa modificaron sus respectivas calificaciones provisionales en la forma expuesta. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que Porfirio
, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 08 de julio de 2033 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró (Ejec. 221/03) por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión que quedó extinguida el día 28/11/2008. Pues bien, el citado, sobre las 13 horas del día 3 de mayo de 2011, en la Plaza Occitania de Mataró, encontrándose a las puertas de un bar, entregó a Alejandro, a cambio de diez euros, una papelina conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,130 gramos, con una riqueza en heroína del 25,6%, resultando una cantidad de 0,033 gramos de heroína pura. Advertido este hecho por agentes de la Policía Local de Mataró procedieron a su detención, momento en que al acusado le intervinieron siete papelinas de una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,98 gramos, con una riqueza en heroína del 25%, resultando una cantidad de 0,245 gramos de heroína pura. Cinco papelinas de una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,74 gramos, con una riqueza en heroína del 25,2%, resultando una cantidad de 0,186 gramos de heroína pura; dos botes precintados de 50 comprimidos cada uno de trankimazin con un peso neto de 25,78 gramos, cuyo principio activo es el alprazolam, así como dos billetes de 10 euros.
El peso neto total de la heroína intervenida era de 0,464 gramos; el precio de venta de la totalidad de las dosis de heroína intervenida sería aproximadamente de 130 euros. En el momento de los hechos, Porfirio, era consumidor de drogas, y concretamente presenta una adicción a la heroína de 30 años de evolución, a consecuencia de lo cual tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas.
Los hechos narrados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal. De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la heroína y el alpralozam, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio Químico de los Mossos D'Esquadra que efectuó los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 63 a 67, dictamen nº L031100390-00.
Interesaba la defensa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo segundo que entendemos que no concurre. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-.
No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal. Vayamos ahora a una exégesis no de trazo grueso, sino con pincel más fino:
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Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.
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No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª Código Penal). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);
ii) escasa cuantía (368.2º);
iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art....
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