STS 637/2007, 27 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid instruyó Sumario núm. 9/2005 por delito contra la salud pública contra Armando, y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 21 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 136/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado, Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,45h del 6-11-05 aterrizó en el aeropuerto de Madrid-Barajas portando escondido dentro de una faja en su abdomen, dos paquetes que contenían en total 1156,2 gr al 77,4 euros de pureza de cocaína, las cuales tenía que llevar hasta Laredo (Santander) con el fin de que se procediera a su distribución entre terceros, recibiendo a cambio el procesado 400 euros. El valor de la sustancia incautada asciende al por menor a 53.526,19 euros.- Al procesado que está privado de libertad desde el día de los hechos le fueron también ocupados 100 euros"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debemos condenar y condenamos a Armando como responsable en concepto de autor de un delito contra la SALUD PÚBLICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de prisión de nueve años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de las costas causadas.- Abónesele el tiempo que hayan permanecido en prisión provisional por esta causa.- Dése el destino legal a la sustancia y dinero intervenidos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma por la representación legal del procesado Armando que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Armando se basó en los siguientes motivos de casación:

Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo

24.2 de la Constitución.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia número 3 del artículo 20 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia número 2 del artículo 20 del Código Penal .

Octavo y

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se plantean la infracción por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante 1 y 6 del artículo 21 en relación con el artículo 20.3 del Código Penal y de las atenuantes 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 o en su caso de la atenuante 2 del artículo 21 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista e interesó la inadmisión a trámite del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento del Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de junio de 2007.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo-Sexta, condenó a Armando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado dicho acusado en la instancia, este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, recogido en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, en base a la obligación de motivar las resoluciones judiciales, que, por otro lado, se reconoce como explícita obligación de los Tribunales en el art. 120.3 de la Constitución española.

En todo caso, el motivo lo reconduce el recurrente sobre la queja que manifiesta en orden al contenido de los paquetes transportados por Armando en una faja adosada y camuflada en su abdomen, que contenía -en bruto- más de un kilogramo de cocaína, y en principio puro de sustancia activa, la cantidad de 894,744 gramos, transporte que hacía mediante precio en un vuelo que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 6 de noviembre de 2005, lo que fue reconocido por el mismo desde el propio momento de la detención policial, y en las sucesivas fases del procedimiento, incluido en el plenario. Ante el juez de instrucción, con lectura de derechos y asistencia de letrado defensor, declaró: "... que efectivamente reconoce que le han sorprendido en el aeropuerto con una faja conteniendo más de un kilo de cocaína alrededor de su cintura...", lo que repitió en el juicio oral, añadiendo que se fue a Punta Cana a realizar un transporte de algo que no sabía lo que era, pero que "se lo imaginaba", y era para pagar una deuda de droga, encontrándose amenazado.

Tras manifestar diversas dudas sobre el contenido de las bolsas transportadas, que no son tales, pues ni existe elemento alguno para ese planteamiento, ni puede sostenerse, en cuanto se ha admitido, como hemos dicho, desde el comienzo mismo de la instrucción dicho porte, por el ahora recurrente, éste pone el acento en la cadena de custodia hasta la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, lo que trata de conectarlo con el informe de valoración de la droga (incorrectamente efectuado), cuando son dos actuaciones completamente diferentes. La droga se encontraba adherida al acusado en su zona abdominal, en dos paquetes sujetos mediante una faja de color azul, que alojaban, a su vez, diversas bolsas de plástico, conteniendo todas ellas una sustancia en polvo de color blanco, que sometida a la acción del reactivo narcotest dio como resultado positivo a la cocaína, pesándose a continuación en una balanza comercial convencional, estando el pasajero presente en todo momento "tanto durante la extracción de la droga, como durante el análisis con el reactivo" (folio 2).

Al folio 8, consta que la droga intervenida queda depositada en dicha Aduana para su envío a la Dirección General de Farmacia para su análisis, a disposición judicial. Y al folio 32, el informe del Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, que constituye un informe analítico de 1156,2 gramos, de cocaína, con una pureza del 77,4 por 100, al folio 33 los datos relativos a la aprehensión. Este análisis nada tiene que ver con el informe de valoración policial, que está unido a los autos al folio 40, que se refiere a los distintos valores en el mercado ilícito, tanto al por mayor, al por menor y mediante dosis, que la Sala sentenciadora de instancia no le tuvo en cuenta por referirse a distinta aprehensión, y no impuso, por consiguiente, multa alguna, y, además, del dato de que se trata de valoraciones aproximadas llevadas a cabo mediante los datos que suministra la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, cuyo contenido es, pues, completamente distinto de la analítica de la sustancia estupefaciente intervenida, que es lo decisivo, y en cuyo informe analítico no existe error alguno, tanto en peso, como en pureza.

El Tribunal de instancia lo expresó así, con suficiente motivación al caso enjuiciado, luego el motivo no puede prosperar desde esta perspectiva, por carecer manifiestamente de fundamento, ni tampoco desde el "error facti", que se denuncia en el motivo décimo, pues son los propios documentos analizados los que se invocan por el recurrente como causa del error de valoración probatoria de la Sala sentenciadora de instancia.

En consecuencia, ambos reproches casacionales deben ser desestimados.

El segundo motivo de su recurso se viabiliza por vulneración constitucional, denunciando la infracción del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, en tanto proclama la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que no existe medio probatorio "que acredite que mi mandante es autor del delito por el que viene condenado y enervador de tal presunción de que goza mi representado", insistiendo en los "diferentes errores en las pruebas periciales que sirven de base a la condena", y sobre lo cual ya hemos tratado en el fundamento jurídico anterior.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

2. En la causa, y sobre todo, en el curso del plenario, existió prueba cumplida de los asertos fácticos que declaró probados la Sala sentenciadora de instancia. En efecto, podemos comprobar, con solo ver el vídeo del juicio oral, que el acusado confesó que traía la cocaína adosada a su cuerpo, y camuflada en una faja, y la realidad de la sustancia y su principio activo, han quedado probadas mediante la pericial, junto al testimonio de los agentes policiales actuantes. Mayor prueba no se puede pedir. El motivo, pues, que carece del más mínimo fundamento, debe ser desestimado.

El tercer motivo, formalizado por vulneración constitucional del llamado proceso debido, o el derecho a un juicio con todas las garantías, a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, denuncia "la inexistencia de la valoración conforme a la lógica y la existencia de dichas pruebas como incriminatorias y suficientes para enervar la presunción de inocencia".

Insiste de nuevo el recurrente con la supuesta contradicción en relación con la prueba pericial que sustenta la analítica de la sustancia transportada por el acusado, lo que, primeramente, ya ha sido resuelto en sentido negativo, más arriba en esta resolución judicial, pues no existe ninguna irregularidad procesal, y en segundo lugar, este argumento no integra el haz de derechos a un proceso debido, sino al ámbito de la valoración probatoria, sobre la que ya nos hemos pronunciado con anterioridad, a propósito del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El quinto motivo de su recurso, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal .

En primer lugar, el recurrente dice que el Tribunal de instancia le ha condenado a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y esta pena no se corresponde con lo dispuesto en el art. 368 del Código penal

. La queja carece del más mínimo fundamento, pues, en todo caso, se trataría de un mero error, toda vez que la Sala sentenciadora de instancia razona que aplica el subtipo agravado de notoria importancia, que está comprendido en el art. 369-6º del mismo Cuerpo legal, y que aunque no lo consigne en cuanto a su numeración, lo transcribe completamente, lo que queda, además, corroborado, porque la cantidad transportada es superior a los 750 gramos puros, que se acordó por esta Sala Casacional en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2001 .

En segundo lugar, dice que el Tribunal de instancia, en su resultancia fáctica, ha expresado en "euros" la pureza de la sustancia estupefaciente (cocaína) transportada por el acusado en la faja adosada al abdomen, lo que no va más allá, también, de un mero error, sin mayor trascendencia jurídica que su corrección mediante una aclaración a los efectos dispuestos en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El quinto motivo, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código penal, pero sin ningún desarrollo expositivo, de tal manera que es meridianamente claro que el acusado es autor del párrafo primero del art. 28 de aquel Código, por cuando ha efectuado la acción por sí mismo, llevando a cabo todos los actos ejecutivos que son necesarios para el mismo. Proveerse de la droga mediante el viaje realizado "ad hoc", adosarla a su abdomen, camuflarla y transportarla con destino a terceras personas, mediante precio. Todo ello lo tiene admitido y confesado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El sexto motivo, igualmente formalizado por infracción del ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de la circunstancia tercera del art. 20 del Código penal . Es decir, alteraciones graves de la conciencia de la realidad (alteraciones en la percepción).

El motivo incurre en causa de inadmisión, que ahora se transforma en desestimación, por no respetar los hechos probados, a los efectos dispuestos en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ciertamente en los hechos probados no hay base ninguna para la aplicación de tal eximente, ni siquiera como incompleta, lo que se plantea en el motivo octavo, como así lo expresaron los forenses en el plenario.

Dice basarlo el recurrente en el testimonio de su madre, "que reforzó la prueba de la existencia de las alteraciones perceptivas desde la infancia que concurren en el hoy condenado". A pesar de algunos informes psicológicos que relatan un cierto grado de inmadurez del explorado, es lo cierto que el informe médicoforense niega que tal grado de desarrollo tenga efecto alguno en su imputabilidad, analizada desde un plano médico exclusivamente. Así, se dice (folio 205 del Rollo de Sala) que "no presenta en la actualidad patología mental ni secuelas que incidan en las facultades intelectivas o volitivas, que se encuentran conservadas. La documentación médica aportada infiere una personalidad con rasgos antisociales, lo cual no incide ni modifica la comprensión de los supuestos hechos o poder actuar conforme a esa comprensión". Hemos visto el vídeo grabado del juicio oral, y desde luego, contestó correctamente a todas las preguntas, no vislumbrándose que padeciera la patología que ahora pretende postular a favor de una eximente completa.

Ambos motivos, en consecuencia, no pueden prosperar.

En el séptimo motivo, viabilizado como el anterior por estricta infracción de ley, pretende se le declare exento de responsabilidad criminal a causa de la drogadicción que padece, invocando como infringido el art. 20.2ª del Código penal .

De nuevo, el motivo incurre, como el anterior, y por sus propias razones, en vicio de inadmisión, por estar huérfano de cualquier apoyo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

Es cierto que existen datos de un consumo abusivo de sustancias tóxicas, pero "no hay datos clínicos para plantear que al momento de ocurrir los hechos existieran trastornos inducidos o derivados del consumo de sustancias como para incidir o modificar la comprensión de los hechos o en poder actuar conforme a esa comprensión" (así se expresa el informe medico-forense al folio 205).

En la entrevista con los forenses, narra sus secuencias vitales, sus vicisitudes familiares, su consumo de sustancias estupefacientes, pero manifiesta también que "durante su estancia en Punta Cana [República Dominicana] no refiere consumo", y obsérvese que de allí venía cuando fue detenido, y tampoco refiere "complicaciones médico-psiquiátricas derivadas del consumo".

En el acto del plenario, manifestaron los forenses que tiene el acusado suficiente capacidad para comprender los hechos realizados, no observando patología alguna, y que la motivación fue simplemente económica.

Manifestó el acusado, en el acto del juicio oral, consumir (de todo) desde hace muchos años, y que tuvo un ingreso en 1999, cuando contaba con 16 ó 17 años de edad.

La constatación del consumo como atenuante carecería de practicidad alguna, pues la pena se ha impuesto en la mínima extensión posible, lo que impide la estimación igualmente del motivo noveno.

En definitiva, el motivo no puede prosperar.

Las costas se han de imponer al recurrente, al proceder la desestimación del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.