SAP Barcelona 160/2013, 18 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 160/2013 |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 88/12
Diligencias Previas nº 379/12
Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA nº 160
Ilmos Srs Magistrados
D.Pedro Martín García
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a dieciocho de febrero de dos mi trece
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 88/12, Diligencias Previas nº 379/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia causa seguida contra Luis Francisco nacido en Guatemala el día NUM000 de 1988, hijo de Bernardo y de Dolores, con pasaporte guamalteco NUM001 sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no consta y privado de libaertad por esta causa en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona desde el día 1 de marzo de 2012, representado por el Procurador Sr Carreras Moysi y defendido por el Letrado Sra Gómez Travesset y contra Alfonso, nacido en Colombia el dia NUM002 de 1978, hijo de José y de Noralva, con NIE NUM003 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en la CALLE000, nº NUM004
, NUM005 NUM006 de Getafe (Madrid) y privado de libertad por esta causa en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona desde el día 1 de marzo de 2012 representado por el Procurador Sr Villalva Rodríguez y defendido por la Letrada Sra Izquierdo Montijano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 8 años de prisión, accesorias y multa de 500.000 euros y costas por mitad mas el comiso de la sustancia ocupada. La Defensa del acusado Luis Francisco en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución y subsidiariamente entendió concurrente la atenuante analógica de estado de necesidad asi como la atenuante prevista en el articulo 21.2 del cP . Por su parte, la Defensa del acusado Alfonso alegó como cuestiones previas, sea la nulidad de la diligencia de realización del drogotest en el aeropuerto en relación a la forma en que fue informado el acusado asi como in genere la vulneración del derecho de defensa y subsidiariamente negó los hechos y la intervención en los mismos del acusado solicitando la libre absolución.
. Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas.
La Defensa del acusado Luis Francisco las modificó en el sentido de entender concurrentes además de las ya enunciadas en sede de conclusiones prpvisionales las siguientes circunstancias: a) la de colaboración del articulo 376 CP, una pseudo confesión del articulo 21.4 CP, estado de necesidad del articulo 20.5 y articulo 66.6 del CP .
La Defensa del acusado Alfonso las modificó en el sentido de centrar las nulidades enunciadas en el escrito de conclusiones provisionales en una aducida ruptura de la cadena de custodia que habria invalidado lo que dicha defensa entiende "entrega controlada", nulidad que, sin mas, comportaría la nulidad de la prueba obtenida y la absolución; subsidiariamente negó la existencia de delito y la autoria del acusado y subsidiariamente entendió concurrente la circunstancia modificativa del articulo 376 solicitando la pena "se reduzca en grado al amparo del art.
Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 15.00 horas del día 1 de marzo de 2012 llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona en un vuelo de la compañía Avianca y tras haber realizado el trayecto Guayaquil-Bogotá-Barcelona, Luis Francisco, portando en su equipaje ( una mochila marca Aurik Adventure con etiqueta de facturación NUM007 ) y concretamente en el interior del forro de la zona de la espalada
la a terceras personas en Madrid a donde sería conducido, junto a la sustancia, por un alguien que le recogería en Barcelona tras contactar con una persona a través de un numero de teléfono al que debía llamar a la llegada.
Cuando Luis Francisco fue interceptado por agentes aduaneros dedicados a la vigilancia de los denominados "vuelos calientes" por su procedencia y una vez punzonada la mochila y advertida la presencia de la cocaína, aceptó colaborar con los agentes policiales en la localización e interceptación de la persona que debía recogerle a él y a la sustancia y trasladarlos a Madrid, para lo cual, una vez establecido el contacto por teléfono, se citó con la misma delante de un establecimiento bancario cercano al hotel de El Prat de Llobregat donde se había alojado, entrando ambos en un bar donde se le dijo que debía ir al hotel y recoger la mochila para emprender viaje a Madrid.
Dicha persona que fue detenida sin solución de continuidad resultó ser Alfonso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de nacionalidad colombiana y residente legal en España, quien por encargo de terceras personas y con pleno conocimiento de lo que venía a hacer a Barcelona y de la naturaleza de la sustancia que debía transportar a Madrid aceptó el encargo como modo de pago/disminución de una deuda que tenía con uno de aquellos individuos, no constando fehacientemente acreditado que su intervención en el tráfico ilícito fuera mas allá de este acto puntual.
LA sustancia ocupada habría alcanzado en el mercado clandestino un precio aproximado de 139.375,58 euros.
En sede de conclusiones definitivas la Defensa Técnica del acusado Alfonso acotó las genericamente anunciadas en su escrito de conclusiones provisionales "cuestiones previas" reconduciéndolas, si el Tribunal no ha entendido mal y ha logrado individualizar la espina dorsal de la nulidad que aduce, a lo siguiente: se practicó una investigación sin estar presente el Letrado y en el curso de la misma "no se sabe estrictamente que ocurrió con la mochila entre las 15 h y las 22 h por lo que la cadena de custodia queda quebrada" y "si no se practico de forma licita la información para llegar al Sr Alfonso ...que era según se dice el destinatario de la misma, motivo por el cual se habla de entrega controlada", se contamina todo el procedimiento y producen nulidad plena de todo lo actuado.
Pues bien, como iremos expresando a lo largo de esta resolución nunca nadie, ni los acusados ni los agentes policiales ( y tampoco el Tribunal) han dicho que la sustancia tuviera como destinatario al acusado Alfonso por lo que, al margen de que jurídicamente la "entrega controlada" es otra cosa y, por demás, un modus operandi en determinados supuestos perfectamente delimitado doctrinal y jurisprudencialmente, carece de todo fundamento jurídico la insistencia de la Defensa en un tema carente de toda conexión ( ruptura de cadena de custodia/ entrega controlada ) sobre el cual ya le advirtió en Ilmo Sr Presidente cuando lo exponía en sede de conclusiones. Y como en Derecho la "entrega controlada " es otra cosa y, desde luego, no la hubo en el supuesto objeto de enjuiciamiento, huelga cualquier otro pronunciamiento de la Sala sobre este extremo.
En relación a la invocada ruptura de la cadena de custodia ( que no propuso la Defensa Técnica del acusado Luis Francisco en mayor medida interesado en una cuestión de esta naturaleza - de existir- y que no ha acogido tampoco cuando ha modificado sus conclusiones ) debe de nuevo afirmarse la total falta de sustento de la pretensión de nulidad de la parte.
Así es, por mucho que la Defensa insista en preguntarse donde estaba la mochila tras ser recogida de la zona de equipajes y revisada a presencia del hoy acusado con el resultado que afirmamos en los hechos que entendemos probados ( por demás documentado) lo cierto es que consta en la causa, inserto en e atestado remitido a la autoridad judicial ( y que como conoce la parte se redacta y elabora después) que junto a la presentación del detenido Luis Francisco se entregan en la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policia del Aeropuerto, la mochila que habían recogido de la zona de equipajes y restos de efectos a las 16.25 horas (folio 2) y que a las 16.40 y a presencia del hoy acusado se revisa en equipaje y se halla en el forro de la espalda una plancha que se describe y que da positivo a la cocaina, tras lo que se pesa dando un peso bruto de la detención y cuando Luis Francisco se ofrece a colaborar, el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat en funciones de Guardia es informado de todas las vicisitudes (folio 5) tal y como se infiere claramente del auto de incoación de la causa dictado a 3 de marzo de 2012 (folios 39 y 40 y que se ordena la remisión de la sustancia aprehendida, que es pesada y valorada (folio...
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