STS 722/2004, 3 de Junio de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:3841 |
| Número de Recurso | 987/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 722/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto costitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Luis Antonio y Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Fernández Rosa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid instruyó Sumario con el número 10/2002 contra Luis Antonio y Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª con fecha 14 de julio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Sobre las 7,15 horas del día 7 de octubre de 2002, llegaron al Aeropuerto de Barajas (Madrid) en el vuelo a compañía IBERIA nº NUM000 procedente de Sao Paulo (Brasil) los acusados don Luis Antonio y don Narciso.
Cuando ambos acusados iban a salir del Aeropuerto de Barajas pasando por el Control de Pasaportes, funcionarios de Policía Nacional les requirieron para que se dirigieran al Servicio de Aduanas del Aeropuerto al objeto de revisar el contenido de sus equipajes, siendo trasladados al Servicio de Control de Aduanas del Aeropuerto de Barajas donde, en presencia de ambos acusados, del Jefe de Sección, de Aduanas e Impuestos Especiales y de funcionarios de Policía Nacional, se procedió al examen y registro de los equipajes portados respectivamente por don Luis Antonio y don Narciso.
Don Narciso portaba una bolsa de deportes de color negro marca "Leaderline" con etiqueta de facturción número NUM001 y dentro de sus efectos personales llevaba una caja de vino de cartón marca "Santa Rita" y otra caja de vino de cartón marca "Planella" y, dentro de cada uno de los cartones, se hallaron sendas bolsas plastificadas conteniendo líquido pastoso que posteriormente fue identificado como cocaína con un peso total de 8.558,1 gramos con una pureza del 62,6 %, lo que supone una cantidad total de 5.357,37 gramos de cocaína pura.
Dichas bolsas se encontraban dentro de unos globos conteniendo un líquido color ambarino o vino tinto, con un peso respectivamente de 211,9 gramos con una pureza del 1,5% de cocaín ay 346,5 gramos con una pureza de cocaína del 1,5%, lo que hace un total de cocaína pura disuelta en el íquido de 8,376 gramos.
Dicha sustancia habría tenido un valor en el mercado ilícito de 127.454 euros.
Don Luis Antonio portaba dos bolsas de deportes, una marca "Chensport" y otra marca "Marva" con etiquetas de facturación números NUM002 y NUM002, portando en el interior de dichas bolsas dos cajas de cartón de vino de las marcas "Santa Rita" y "Planella" y en cada una de las cajas sendas bolsas plastificadas, que contenían una sustancia que posteriormente fue analizada como cocaína, con un peso de 9.003 gramos, con un porcentaje de pureza del 64,7%, lo que supone una cantidad total de cocaína pura de 5824,94 gramos. Igualmente, dichas bolsas estaban contenidas en un líquido ambarino con un peso total de 721,9 gramos que contenía un 2,9% de cocaína, lo que hace un total de cocaína pura disuelta en el líquido de 20,93 gramos.
Dicha sustancia hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 138.858 euros.
Los acusados don Luis Antonio y don Narciso han estado privados de libertad por esta causa desde el día 7 de octubre de 2002 continuando hasta la fecha en la misma situación".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 138.858 Euros y pago de la mitad de las costas del proceso.
CONDENAMOS a don Narciso, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 127.454 Euros, así como al pago de la mitad de las costas del proceso.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente así como su destrucción una vez sea firnme la presente sentencia.
Se decreta ambién el comiso de los objetos, billetes y dinero intervenido a los acusados en el momento de su detención.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucional, por los procesados Luis Antonio y Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso
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- El recurso interpuesto por la representación de los procesados Luis Antonio y Narciso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- por infracción de ley, a tenor del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, así como en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución española de 1978 y que se refieren a la presunción de inocencia, a la obtención de tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y a un procesopenal con todas las garantías, todo ello igualmente en relación con los arts. 20.6, 21.1 y 21.2 del Codigo Penal vigente. De igual mdo, por vulneración del artículo 849.2º de la L.E.Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y en concreto, en los informes psicológicos obrantes a los folios 93 a 98 de las actuaciones, acta del juicioe informes forenses realizados el día de la declaración de sus representados, obrantes a los folios 40 y 40 bis de la causa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo del año 2004.
En motivo único, lleno de confusión, los recurrentes aglutinan una serie de quejas que debieran haber integrado motivos diferentes, sin que a posteriori, desarrollen argumentalmente todos los que inicialmente aducen. La vía procesal que utilizan es la del art. 849-1º L.E.Cr. junto a la del 5-4 L.O.P.J., aunque por error mencionan el 5-2 de dicha Ley.
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Sobre esa base formal la protesta se diversifica en los siguientes temas impugnativos:
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error facti, en la apreciación judicial de la prueba (art. 849-2º L.E.Cr.). c) tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.) en relación a la infracción de los arts. 20-6, 21-1 y 21-2 del C.Penal. Ello nos indica, que de las atenuantes invocadas en la instancia que no resultaron aplicadas, se insiste ahora en la eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante de drogadicción.
No se denuncia en absoluto cualquier infracción del nº 1º o 2º del art. 20 del C.Penal, referido a anomalías psíquicas incluso originadas por drogadicción, que sí fue objeto del proceso en la instancia, silencio procesal que nos está indicando un aquietamiento a lo resuelto.
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Nada argumenta al recurrente sobre la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y es lógico que sea así, por cuanto las pruebas legítimas que tuvo a la vista el Tribunal para formar su convicción, fueron suficientes para acreditar sin ningún género de dudas el hecho delictivo y la participación en él de los acusados.
A éstos se les sorprende "in fraganti" en posesión de una inmensa cantidad de cocaína, que transportaban a España, a donde querían introducirla. Las declaraciones de los policías que la intervinieron, la confesión de los recurrentes, respecto a la conciencia de que transportaba droga, unido a los análisis químicos de la misma, ofrecen sobrado sustento fáctico para subsumir los hechos en el art. 368 y 369-3 del C.Penal.
El submotivo no puede prosperar.
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El motivo por error de hecho lo apoyan en los informes psicológicos de los acusados (folios 93 a 98 de las actuaciones) y los realizados por los forenses con ocasión de las declaraciones sumariales de los impugnantes (folios 40 y 40 bis). Es cierto que excepcionalmente esta Sala ha atribuido carácter de documento a efectos casacionales a los informes o dictámenes periciales en los siguientes casos:
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cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
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cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
A la vista de la doctrina reseñada es claro, que el supuesto de autos no tendría cabida en la misma, pues el Tribunal no se apartó ni un ápice de las conclusiones periciales; muy al contrario, las asumió y partió de ellas en sus razonamientos.
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En relación a la eximente incompleta de miedo insuperable (art. 20-6, en relación al 21-1º C.P.) ya ha sido exhaustivamente tratada por el Tribunal a quo, rechazándose con certeros argumentos que esta Sala asume.
Constituye un hecho incontrovertible que los acusados salieron de España a realizar el transporte de droga (ninguna otra finalidad han aducido) y lo hacen libre y conscientemente, por lo que las alegadas presiones y amenazas sobrevenidas no determinaron o indujeron a cometer un delito que ya habían decidido ejecutar con anterioridad, como es prestar su colaboración a un transporte de una importantísima cantidad de droga.
El conocimiento del significado antijurídico de la conducta que iban a desplegar no precisa de un alto grado de inteligencia para comprenderlo. Dada la elementalidad del delito, sus capacidades mentales fueron adecuadas y suficientes para aceptar, sin presión, su participación en el hecho.
Además, de haber mediado amenazas graves, tan pronto como los recurrentes regresaron a España, pudieron y debieron haber solicitado protección policial, ya que las presuntas amenazas y los amenazantes quedaron lejos de España (Brasil y Colombia) y sin embargo nada de ello hicieron.
El submotivo debe decaer.
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Tampoco debe merecer mejor suerte la alegación impugnativa referida a la atenuante de drogadicción del art. 21-2 C.P.
Los análisis realizados en ambos acusados, arrojan como resultado un consumo de T.H.C. (tetrahidrocannabinoles), lo que nos indica, que lo único que consumieron era hachís o marihuana.
Las propias psicólogas, en su dictamen, manifiestan que los acusados les relataron una historia de consumo de drogas que constituye una exageración. Añaden que no se relaciona el consumo abusivo con el hecho.
Por su parte el informe forense que los examina en el juzgado al tiempo de su puesta a disposición (momento clave, pues a él debe referirse la imputabilidad), no objetiva ningún dato que pruebe que su comportamiento se hallaba condicionado por la droga.
Pero independientemente de todo ello no es posible postergar los términos en que se manifiesta la atenuatoria (art. 21-2 C.P.), en la que no sólo debe probarse para su estimación la concurrencia de una condición psicopatológica en el afectado (drogodependencia o adicción), sino su relación o influencia en la comisión del hecho delictivo. Es precisamente este carácter funcional que interrelaciona el consumo habitual de droga y su repercusión en la conciencia y libertad del sujeto a la hora de ejecutar el hecho antijurídico, el que hace nacer la circunstancia de atenuación.
En el caso de autos, el consumo de hachís nada tuvo que ver con la realización del transporte de tan importante cantidad de cocaína.
El submotivo tampoco debe prosperar.
Sin aducir ningún otro motivo el desestructurado desarrollo argumental que de él se hace pareciera que también encierra la solicitud de estimación de la atenuante de debilidad mental, aunque realmente utiliza el dato para sostener la debilidad de carácter y el fácil influenciamiento en la voluntad de éstos (miedo insuperable).
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Aunque por razones de la voluntad impugnativa indirectamente expresada entendiéramos que es así, tampoco el submotivo debe prosperar, a pesar del apoyo parcial que el Mº Fiscal le presta.
El sustento fáctico lo halla en la afirmación de los psicólogos de que los acusados "presentan un retraso leve, que afecta a parte de la capacidad de comprensión verbal, más limitada". Esa menor capacidad intelectual en relación con los hechos hace a los acusados -según las psicólogas- más vulneables e influenciables, con posible limitación a la hora de tomar sus decisiones.
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Pues bien, en base a tal dictamen pueden hacerse las siguientes consideraciones, que determinan que el motivo se rechace:
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Las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo. Por ello son los acusados y sus defensores técnicos quienes debieron precisar el coeficiente intelectual (si aducían la existencia de una oligofrenia), puesto que existían psicólogos designados en la causa que pudieron haberlo hecho. El déficit probatorio (retraso mental leve sin concretar) debe perjudicar a los acusados.
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Cuando la psicometría sitúa el nivel intelectivo, en los casos de debilidad mental, entre unos cocientes que van de 50 a 70 %, esto es, en zona limítrofe a la normalidad, esta Sala, dependiendo de circunstancias, ha estimado en el mejor de los casos para el afectado, una atenuante analógica con valor de genérica.
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La relatividad de la debilidad mental en orden al conocimiento y conciencia del hecho y de su significado antijurídico hace que en este caso particular, dada su elementalidad y facilidad para advertir su ilicitud, no posea relevancia o influencia alguna.
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Aun en el caso de que hipotéticamente admitiéramos (que no admitimos) que la franja de coeficiente intelectivo oscilara en los censurantes entre el 50 y el 70 %, lo máximo que podría apreciarse es una atenuante genérica (analógica), que no repercutiría, en absoluto, en las penas impuestas, esto es, el fallo quedaría inalterado. De ahí se sigue que, conforme a la doctrina de esta Sala de que el recurso se da contra los pronunciamientos del fallo y no contra los argumentos de la sentencia impugnada, el motivo deba fenecer por inútil e inoperante.
Las costas del mismo se imponen a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 L.E.Criminal.
III.
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Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Luis Antonio y Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, con fecha catorce de julio de dos mil tres, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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