La tipificación expansiva y simbólica
| Autor | Eduardo Lizardo González |
| Páginas | 267-327 |
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1. EL NUEVO ART. 510 DEL CP TRAS
LA REFORMA PENAL DE 2015
Es importante comprender que las manifestaciones de odio como deli-
tos de expresión no son hechos aislados, estos necesitan de un escenario de-
terminado que permita su expresión y, que, fundamentalmente, se enmarcan
en el más amplio contexto del derecho fundamental a la libertad de expresión.
Y dentro de esa libertad de expresión y no fuera de ella es donde se estudia el
discurso del odio (Sandel, 2008: 306). En la literatura académica se habla de
discurso del odio como conducta delictiva, obviando que dicho discurso lesivo
está incrustado en un contexto sociopolítico especíco que puede ser con-
secuencia de un clima de intolerancia previo. Las sociedades desarrolladas o
sociedades del riesgo se caracterizan por fomentar un clima de intolerancia o
de escenarios de miedo social (Formoso Araujo, 2019: 325). En este contexto,
las provocaciones y expresiones de odio son aupadas al abrigo de las diferen-
tes crisis, pero también por algunas instituciones públicas, líderes de opinión,
líderes religiosos y operadores privados que inciden de manera sutil y muchas
veces de forma agrante en la diferencia, en el odio y la discriminación. En
este sentido, Martín Herrera (2014: 84) explica que: «no solo las expresiones
y actos de odio son ejecutados por los intolerantes, y que a fortiori, en múlti-
ples oportunidades son las propias instituciones las que incitan y ejecutan el
CAPÍTULO 4
LA TIPIFICACIÓN EXPANSIVA
Y SIMBÓLICA
DELITOS DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN: «EL CASO LGTB»
EDUARDO LIZARDO GONZÁLEZ
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odio o hacen un uso indebido de las restricciones impuestas por las propias
convenciones».
El discurso del odio como práctica discriminatoria se encuentra en ple-
no auge en las sociedades de la información al abrigo de la revolución digital.
Esta manifestación de los delitos de odio deriva de diferentes conictos so-
ciológicos con raíces históricas, religiosas o culturales. Sin embargo, el surgi-
miento de internet y de las redes sociales agrava la casuística por su potencial
lesividad, dado su fácil acceso y la gran capacidad para la difusión y divulga-
ción de ideas, pensamientos e información. El incorrecto uso de la libertad de
expresión ya sea por ignorancia o por mala fe, puede conllevar graves perjui-
cios para el bienestar social en un Estado de derecho debido a su vinculación
directa con ciertos derechos fundamentales.
El 20 de septiembre de 2013 el Gobierno aprueba la remisión a las
Cortes del Proyecto de Ley Orgánica para la modicación del Código penal
de 1995. El nuevo texto legal, aunque con notables cambios con respecto al
Anteproyecto120, solo enmienda parcialmente las críticas de los órganos con-
sultivos121 en relación con los delitos de odio. El art. 510 CP abre la Sección
Primera, titulada «De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los
120 En el Anteproyecto se castigan con las penas más graves (prisión de uno a cuatro
años y multa) las conductas de incitación al odio o a la violencia, y también a
quienes lesionaran la dignidad de las personas mediante actos de humillación o
menosprecio. No obstante, se impone una pena menor para conductas de produc-
ción, elaboración de material provocador al odio o a la violencia.; las de enalteci-
miento o justicación de los delitos de odio; y las de negacionismo. En el Proyecto
se adopta la sistematización que luego se reeja en el texto denitivo: se castigan
con mayor pena las conductas de incitación al odio y a la violencia, las de produc-
ción y elaboración de materiales incitadores y las de negacionismo, y se impone
una penalidad menor para las conductas de humillación y menosprecio, y para el
enaltecimiento o justicación de los delitos de odio. Y se incorpora en el Proyecto
la identidad sexual en el elenco de motivaciones discriminatorias.
121 Consejo General del Poder Judicial: Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica
por la que se modica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, p. 246. Con-
sejo de Estado: Dictamen al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modica
la Ley Orgánica 10/1995, del Código penal, p. 66.
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CAPÍTULO 4 LA TIPIFICACIÓN EXPANSIVA Y SIMBÓLICA
derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Cons-
titución», del Capítulo IV («De los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas»), incardinado dentro del Título XXI, que
tipica los Delitos contra la Constitución. En este precepto se incluyen tres
clases distintas de delitos: los delitos de odio, delitos de discriminación y de-
litos de racismo y xenofobia (Valls Prieto, 2015: 865). Todos ellos con objetos
de protección diversos pero relacionados entre sí (Alcácer Guirao, 2012: 22).
Del proceso de adaptación a la legislación penal española de la Decisión
Marco 2008/913, y en referencia a su art. 1.1 a) se conmina a los Estados
miembros a regular la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos
contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, denido en rela-
ción con la raza, color, religión, origen nacional o étnico. Sin embargo, por lo
que a este delito respecta no era necesario modicar el art. 510.1 CP. Dando
origen a un tipo penal con un alcance sancionatorio mucho más amplio que
el demandado por la Decisión Marco. Este texto legal no se pronuncia si la
incitación debe ser directa o indirecta, ni impide la tipicación exclusiva de la
incitación a cometer delitos. Por otro lado, el legislador, decide no hacer uso
de ninguno de los elementos restrictivos otorgados por la propia Decisión
Marco en su art. 1.2 en virtud del cual: los Estados pueden optar por castigar
únicamente las conductas que den lugar a perturbaciones del orden público,
o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes. Tampoco viene impuesta la
elevación del límite máximo de la pena de prisión de tres a cuatro años. De
acuerdo con el art. 3.2 de la Decisión Marco: cada Estado miembro adoptará
las medidas necesarias para garantizar que las conductas contempladas en el
art. 1 se castiguen con una pena máxima de uno a tres años de prisión como
mínimo. Asimismo, la DM establece que la reforma de la ampliación del tipo
debe ser congruente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en relación con el discurso del odio.
También, la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia
(ECRI), en su Recomendación 15, General Policy Recomendation, de 8 de di-
ciembre de 2015 hace referencia al hecho que el discurso del odio debe enten-
derse como el fomento, promoción o instigación , en cualquiera de sus formas,
del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de perso-
nas, así también como su acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos,
estigmatización o amenaza respecto de la persona o grupo en cuestión y la
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