STS 352/2007, 23 de Abril de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:3272 |
| Número de Recurso | 10693/2006 |
| Número de Resolución | 352/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 103/2006 de 26 de abril de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2006 dimanante del P.A. núm. 34/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Ejido, seguido por delito contra la salud pública contra Raúl, Cesar y Jose Pablo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte recurrente el Miniserio Fiscal, y estando los acusados representados por: Cesar por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Alberdi Berriatua y defendido por la Letrada Doña Carmen Merino Merino, Raúl rerpesentado por el Prcourador de los Tribunales Don Rafael Palma Crespo y defendido por el Letrado Don Francisco Fernández Lupiáñez, y Jose Pablo por el Procurador de los Tribunales Don Victor Enrique Mardomingo Herrero y defendio por la Letrada Doña María Begoña Garcés García.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Ejido incoó P.A. núm. 34/2005 por delito contra la salud pública contra Raúl, Cesar y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 26 de abril de 2006 dictó Sentencia núm. 103/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que: Sobre las 5.45 horas del día 5 de mayo de 2005, los acusados, Raúl
, Cesar y Jose Pablo, de nacionalidad rumana y situación irregular en España mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos por agentes de la Guardia civil cuando en las inmediaciones de la zona de Sotomaleno de Balerma el Ejido, descargaban de una embarcación (tipo neumática) 123 fardos que resultaron contener hachís, metiéndolos en unión de otras varias personas en un camión que se encontraba escondido en las inmediaciones, siendo conocedores los acusados tanto de que se trataba de esa sustancia como de su ilícito destino de venta.
Los agentes de la Guardia Civil intervinieron un total de 3.642.219 gramos (3.642,219 kilos) de hachís. El valor en le mercado ilícito de la mencionada sustancia es de 4.673.289.02 euros ( a 1338 euros el kilo).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl, Cesar Y Jose Pablo como autores de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud agravada por la notoria importancia a la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 euros para cada uno de ellos con responsabilidad personal susbsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por terceras partes.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Procédase al Comiso de la Sustancia intervenida y dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 370.3 (texto según reforma de LO 15/2003 ) en relación con los arts. 368 y 369 de todos del C. penal .
Son recurridos en la presente causa los acusados Raúl, Cesar, y Jose Pablo .
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
La Audiencia Provincial de Almería, Sección tercera, condenó a los acusados Raúl, Cesar y Jose Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado por la representación del Ministerio fiscal, este recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
En el expresado motivo se denuncia la inaplicación de la agravación prevista en el número 3º del art. 370 del Código penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, relativa a la extrema gravedad.
A tal efecto, y con pleno respeto a los hechos declarados probados, conviene dejar constancia que los acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, cuando descargaban de una embarcación neumática, 123 fardos de hachís, introduciéndolos en un camión, que se encontraba escondido en las inmediaciones, "siendo conocedores los acusados tanto de que se trataba de esa sustancia, como de su ilícito destino de venta". En total, se trataban de 3.642 kilogramos, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito la suma de 4.873.289,02 #.
La sentencia recurrida descartó la aplicación de la extrema gravedad, en tanto que, siguiendo jurisprudencia anterior a referida modificación legal, establecía que "extrema gravedad" no es sinónimo de "extrema cantidad", debiendo partirse de elementos cualitativos, llevando a cabo una interpretación muy restrictiva de este tipo que se ha venido considerando como "hiper-agravado", o también, de una agravación de segundo grado.
En suma, dice la Audiencia que -aparte de tal cantidad, que reconoce como superior en mil veces a la notoria importancia-, no existen otros datos, como la existencia de una organización o red clandestina con infraestructura material y personal, riqueza y medios utilizados, logística o complejidad tendente a ocultar y burlar su persecución.
Ahora bien, como acertadamente expone el Ministerio fiscal, la expresada agravación de segundo grado se ha interpretado auténticamente por el legislador en el nuevo contenido del art. 370-3º del Código penal . En efecto, dicho precepto dispone, a partir del día 1 de octubre de 2004, que se encuentran incursas en la penalidad agravada, las conductas descritas en el art. 368, cuando fuesen de extrema gravedad; y que se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 .
Ese "exceso notable" de la cantidad considerada como de "notoria importancia", no se ha interpretado aún por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, como lo ha sido, en cambio, la expresada "notoria importancia", en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2001, en donde se acordó que lo fuera en 500 veces superior a la dosis diaria de un consumidor medio, según tablas estadísticas al efecto. Por otro lado, de la exégesis de tal precepto se puede colegir que el legislador no lo relaciona con más parámetros interpretativos, que con la cantidad "extrema", o sea, la que constituya un exceso notable en comparación con la tenida en cuenta para la notoria importancia. Ni con redes internacionales, ni con medios extraordinarios de transporte, ni simulando operaciones internacionales, ni, por supuesto, con las demás agravaciones previstas en el art. 369.1 del Código penal, que tienen, desde luego, sustantividad propia, deducida sin sombra alguna de duda por la copulativa "o", con que se enuncian las circunstancias fácticas de donde ha de resultar tal "extrema gravedad". Ni siquiera con la condición del sujeto, como jefe, organizador, administrador o mero partícipe, como algunas resoluciones parecen referirse, pues tales condiciones de superior responsabilidad en la comisión delictiva, ya se encuentran comprendidas en el número 2º del comentado art. 370 del Código penal . Entendemos que el intérprete jurídico no puede añadir nuevos requisitos que no han querido ser tenidos en cuenta por el legislador. Y del propio modo que al partícipe en un delito de estas características contra la salud pública, cuando se trata de notoria importancia, no se hacen distinciones en función a sus cometidos operativos en la comisión delictiva, y si procede tal notoria importancia se aplica la penalidad correspondiente a la misma, tampoco existe razón alguna para hacer distinciones que no están previstas legalmente cuando nos encontramos ante la denominada "extrema gravedad". En suma, se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende.
En el caso enjuiciado, la cantidad que se alijaba era más de 1000 veces superior a la notoria importancia (2,5 kilogramos), pues ésta magnitud sería de 2 toneladas y media, y en el caso, nos encontramos con que la cantidad intervenida fue de 3 toneladas y 642 kilogramos. No cabe duda, pues, que cualquier concepto que se maneje acerca de dicho "exceso notable" ha de comprender tal pesaje. Véase en este sentido, la interesante STS 265/2007, de 9 de abril (que lo apreció en una cantidad parecida), y las Sentencias en ella citadas. Además, el factum relata embarcaciones y camiones en su mecánica comisiva.
En consecuencia, se ha de estimar el motivo formalizado por el Ministerio fiscal, y dictar a continuación segunda Sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR íntegramente al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 103/2006 de 26 de abril de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Se declaran de oficio las costas procesales.
En consecuencia, casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil siete.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Ejido incoó P.A. núm. 34/2005 por delito contra la salud pública contra Raúl, nacido en Vaslui (Rumanía) el día 15 de julio de 1979, hijo de Jam y de Florica, indocumentado, con domicilio en la CARRETERA000 núm. NUM000 NUM001 de Almería, sin antecedentes penales, Cesar
, nacido en Arges (Rumanía) el día 11 de mayo de 1970, hijo de Gheorghe y de Vasilica, indocumentado, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 de Almería y sin antecedentes penales, y Jose Pablo, nacido en Tigorpise (Rumanía) el día 23 de de febrero de 1992, hijo de Nicolau y de María, indocumentado, sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 26 de abril de 2006 dictó Sentencia núm. 103/2006, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Al calificar los hechos enjuiciados como de "extrema gravedad", hemos de elevar la penalidad aplicable, hasta la cuantía de 5 años de prisión, como autores de un delito definido en el art. 368 en relación con el art. 370.3º del Código penal, en atención a sus circunstancias personales, y con ligera elevación con relación a los 4 años de prisión que ya venían condenados por la Sala sentenciadora de instancia, imponiéndoles la propia multa.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Raúl, Cesar y Jose Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de cinco años de prisión e idéntica pena de multa impuesta en la sentencia recurrida, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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