STS 702/2007, 18 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, incoó Causa nº 4/2005, contra Narciso, Everardo y Alonso, y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 26 de Mayo de 2006 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2006, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"SEGUNDO.- La Sentencia nº 201/06 del Tribunal del Jurado de 26 de Mayo de 2006 (MagistradoPresidente Ilma. Sra. Dª Carmen Campained Plo) recurrida en apelación ante esta Sala, acuerda, literalmente en su parte dispositiva: FALLAMOS: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Narciso, a Everardo y a Alonso como responsables en concepto de autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y a Narciso como autor material de DOS DELITOS DE ASESINATO y a Everardo Y Alonso como cooperadores necesarios de dos delitos de ASESINATO, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a cada uno de ellos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de ASESINATO a cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Pago de costas por partes iguales incluyendo los de la acusación particular; y que indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Marta en 180.000 euros por la muerte de su esposo y en 200.000 euros por la muerte de su hija, Remedios ; a D. Emilio en cantidad de 120.000 euros por la muerte de su padre y hermana y a D. Jose Augusto en 40.000 euros por la muerte de su hermano.- La declaración de Hechos Probados de la Sentencia del Tribunal del Jurado de 26 de Mayo de 2006, es del siguiente tenor literal: PRIMERO.- El acusado, Narciso, estuvo trabajando para la empresa ARME 2001 S.L., desde 2001 hasta el mes de Noviembre de 2003, fecha en la que fue despedido por D. Jose Augusto, Narciso consideraba que no había sido debidamente liquidado y tras averiguar dónde vivía D. Emilio, el día 28 de Diciembre de 2003 se reunió con su padre, Everardo y con su tío, Alonso, en el domicilio de su padre en Madrid y prepararon un plan para acabar con la vida de Jose Augusto . En ejecución del plan, sobre las 8 horas del día siguiente, 29 de Diciembre de 2003, se dirigieron a Portugal, a la localidad de La Guardia, a bordo del vehículo Mercedes, propiedad de Alonso, y adquirieron una pistola de calibre 9 mm, aprovechando la condición de Policía Nacional de Everardo, quien, por razón de su cargo, tenía conocimiento de cómo adquirir pistolas que no estuvieran fichadas, e introdujeron 8 balas en el cargador del arma y una más en la recámara y se dirigieron a la localidad de Collado Mediano, al domicilio de D. Jose Augusto, para, con la pistola que habían adquirido, matarlo.- Sobre las 17,15 horas, los tres acusados llegaron a la localidad de Collado Mediano pasando por la puerta d ela vivienda de D. Jose Augusto y aparcando el vehículo en un lugar retirado, se bajó el acusado D. Narciso y, tras coger unas pastas y un paraguas, se dirigió a la vivienda sita en la C/ SENDA000 nº NUM000, permaneciendo los otros dos acusados en el interior del vehículo, esperando a que ejecutase lo planeado y preparados para salir de la calle de inmediato tan pronto como el primero de ellos terminara con su cometido.- Narciso llamó al timbre de la casa, contestándole Remedios, quien le abrió la puerta y avisó a su padre y juntos entraron en el salón de la vivienda. Súbitamente, Narciso sacó el arma que portaba y que había adquirido en Portugal, sin dar tiempo a que reaccionaran las víctimas, realizó tres disparos a Jose Augusto, dos de ellos a menos de medio metro de distancia, uno que se introdujo en el epigastrio, penetrando la cavidad abdominal, estómago, y saliendo a la altura de la cintura; otro, en la parte superior del tórax que atravesó el pericardio y otro, por detrás, que entró en la región frontoparietal a unos dos centímetros de distancia y salió por encima de la ceja derecha, falleciendo D. Jose Augusto .- Dado que Remedios estaba allí y para evitar que pudiera contar los hechos, el acusado, Narciso, le disparó en cuatro ocasiones. Un disparo impactó en el epigastrio, atravesando estómago, intestino, colon y región glútea; el otro en la parte superior lateral derecho del cuello, atravesando tejidos blandos del cuello; otro en la región supraescapular posterior izquierda, en la vertical de la cara izquierda del cuello y que salió por la parte anterior de la región derecha del cuello; y otro tocando con el cañón de la pistola en el cuello de la víctima, disparó en la base de la región posterior del cuello, atravesando vértebras cervicales, fracturando la clavícula derecha y saliendo por la región infraclavicular derecha, falleciendo Remedios .- D. Jose Augusto estaba casado con Dª Marta y convivían en el domicilio con sus hijos, Remedios, fallecida, y su hijo, Emilio . Asimismo, contaba D. Jesús Carlos con un hermano llamado Jose Augusto ". (sic)

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de 26 de mayo de 2006, estimando todas las pretensiones ejercitadas por el Ministerio Fiscal, y de forma concreta la absolución de las acusados Everardo y Alonso por el delito de asesinato de la persona de Remedios, absolviéndoles igualmente en la responsabilidad civil derivada de su muerte, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada. Se confirma que los tres acusados son responsables de los delitos de tenencia ilícita de armas y del asesinato de Jesús Carlos ; y del asesinado de Remedios sólo debe reputarse responsable Don Narciso . Desestimando los restantes recursos en lo que se oponga al recurso del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida en todo lo restante". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alonso y Emilio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alonso formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECriminal y nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la C.E .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 28.2.b) del C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Emilio, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 139 del C.P .

Por error de hecho basado en el art. 849.2º de la LECriminal.

En virtud del art 851.1º de la LECriminal y en virtud del art. 851.3º de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Julio de 2007.

La sentencia del Tribunal del Jurado de 26 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Narciso, Everardo y Alonso, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, y al primero además como autor material de dos delitos de asesinato y al segundo y tercero como cooperadores necesarios de dos delitos de asesinato a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación dictándose por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2006, por la que aceptando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, absolvió a Everardo y a Alonso de uno de los delitos de asesinato respecto de los que habían sido condenados como cooperadores necesarios, en concreto respecto del asesinato de Remedios, del que sólo se estimó autor a Narciso, absolución que abarcaba también a la responsabilidad civil derivada de la muerte de Remedios, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

Es contra esta sentencia dictada en apelación que se han formalizado dos recursos de casación, uno por parte de Emilio, actuando como Acusación Particular, y otro recurso por parte del condenado Alonso .

Por razones de lógica y sistemática jurídica empezaremos estudiando el recurso de Alonso, para posteriormente, pasar al estudio del recurso de la Acusación Particular.

Los hechos se refieren, en resumen, a que a consecuencia del despido del que fue objeto Narciso de la empresa donde trabajaba, despido que fue acordado por Jesús Carlos, y estimando que el despido no había sido objeto de la liquidación económica correspondiente, en unión de su padre Everardo y de su tío, Alonso, prepararon un plan para acabar con la vida de Emilio, y en ejecución de tal fin efectuaron los tres un viaje a Portugal donde adquirieron una pistola calibre 9 mm con su munición, valiéndose para ello de los conocimientos técnicos de Everardo, dada su condición de policía nacional.

Una vez adquirida, se dirigieron los tres al domicilio donde vivía Jesús Carlos, en la localidad de Collado Mediano, llegados a la casa de éste, Narciso se dirigió a la vivienda, en tanto su padre y tío, Everardo y Alonso, respectivamente, se quedaban en el interior del vehículo.

Narciso llamó a la puerta y le abrió Remedios y avisó a su padre, mientras pasaban al interior de la vivienda. Ya en el salón, Narciso sacó súbitamente el arma y disparó sobre Jesús Carlos tres veces, dos disparos a menos de medio metro de distancia, falleciendo. Seguidamente, dado que Remedios se encontraba allí y para evitar que pudiera contar los hechos disparó sobre ella en cuatro ocasiones falleciendo también.

Recurso de Alonso .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vacío probatorio en relación a la condena que contra él se ha dictado por el delito de asesinato relativo a Jesús Carlos y el de tenencia ilícita de armas.

Ya es doctrina reiterada de esta Sala que el ámbito del control casacional cuando se alega la violación de tal derecho, supone una triple verificación:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Una lectura de la argumentación del motivo patentiza que, una vez más, a pretexto de inexistencia o insuficiencia de pruebas de cargo que pudiera soportar la condena, se está ante una discrepancia de la valoración que efectuó el Tribunal respecto de la existente. Se dice que no existe prueba del viaje de Alonso a Portugal para comprar la pistola, ni del acuerdo para matar a Jesús Carlos, asunto en el que no tenía ningún interés, y que lo único que ha quedado probado y acreditado "....fue que Alonso acompañó al resto de los acusados a Portugal a fin de realizar compras, y de camino a Madrid, paró en la localidad de Collado Mediano, a petición de su sobrino, permaneciendo en su vehículo, y volver a Madrid...." --folio 5 del recurso--.

Frente a este neutro y aséptico relato que es idéntico al aceptado por el Tribunal del Jurado, éste, en los f.jdcos. primero y segundo, expone con detalle y a lo largo de 8 folios, toda la motivación que le llevó al Tribunal del Jurado a implicar a Alonso tanto en el asesinato de Jesús Carlos como en la compra de la pistola en Portugal, pues el viaje tuvo ese exclusivo objeto y con la indicada finalidad.

Por su parte, la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el

f.jdco. quinto se analiza in extenso idéntica cuestión.

Se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia:

"....En este caso concreto, no procede declarar conculcado el principio de presunción de inocencia, ya que existió prueba en contrario e indicios acreditativos de la inaplicación de la presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal del Jurado realiza una valoración ponderada de la prueba practicada y de su eficacia para inaplicar el principio de presunción de inocencia. No se desvirtúa la valoración conjunta de la prueba por el Tribunal del Jurado, y la motivación del veredicto es razonable y ajustada a derecho....basta consultar el mismo para comprobar su extensión y su motivación, declarando....".

A continuación copia la motivación que explicitaron los miembros del Jurado, extensa, amplia y detallada, desarrollada a través de dos folios que cubre y supera con creces las exigencias del art. 61.1-d) de la LOTJ que se refiere a "....una sucinta explicación de las razones....".

En concreto, y por lo que se refiere a la implicación de Alonso, éste reconoce el viaje a Portugal junto con su hermano Narciso y el hijo de éste Everardo, y asimismo reconoce que, de vuelta, pararon en Collado Mediano, él se quedó en el vehículo, saliendo su sobrino Everardo y que volvió a los 10 ó 12 minutos y seguidamente volvieron todos a Madrid. El Jurado valoró las contradicciones existentes sobre el motivo del viaje a Portugal, en el que no se pusieron de acuerdo. Narciso padre no recuerda si Everardo hijo se separó para comprar un anillo, Alonso dice que se fueron padre e hijo juntos, y no se ponen de acuerdo sobre las compras que efectuaron, por otra parte, la esposa de Everardo hijo nunca vio ninguna cosa comprada en Portugal, y asimismo Everardo hijo reconoce que compró un arma en Portugal. También valoró las declaraciones del padre y tío ( Alonso ) que eran contradictorias, y, por otra parte, la pericial psiquiátrica reflejó que Alonso no padece ningún trastorno mental.

En este control casacional verificamos que acreditada y no cuestionada la presencia del recurrente en los dos escenarios penalmente relevantes: viaje a Portugal en el vehículo del propio Alonso y su estancia en el interior del coche, cerca del chalet de la víctima, de vuelta de Portugal, y posterior regreso a Madrid, tras haber permanecido en Collado Mediano, cerca del chalet unos 10 ó 12 minutos, tiempo en el que salió del vehículo Everardo hijo. Reconocido por éste que el viaje a Portugal fue para comprar una pistola, partiendo de la autoría no cuestionada de Everardo hijo como autor material del asesinato de Jesús Carlos, y de Narciso padre como cooperador necesario, construir en base a estos datos acreditados el juicio de inferencia que permite arribar a la certeza de que Alonso estaba al corriente de todo, es conclusión que está razonada y es de una razonabilidad tan patente que cualquier duda al respecto debe ser rechazada, precisamente porque esa duda sería lo irrazonable.

Hay que recordar, que en el vigente Cpenal la coautoría se vertebra más sobre la "realización conjunta del hecho", según el art. 28 fue sobre el pactum acaeleris. Tal realización conjunta supone no que todo efectúen todos y cada uno de los elementos del tipo, que en el presente caso serían la compra de la pistola y la muerte de Jesús Carlos, sino que lo relevante es que todos los implicados, aporten en la fase de ejecución una ayuda o elemento esencial para la realización del proyecto criminal asumido por todos. Obviamente, Alonso efectuó ese aporte relevante, facilitando el vehículo para efectuar el viaje a Portugal, participando él mismo en ese viaje, donde se adquirió la pistola por parte de Narciso, por lo que existió una posesión jurídica compartida. Ya de vuelta, se dirigieron a Collado Mediano y allí esperó a que Everardo hijo matase a Jesús Carlos, volviendo seguidamente a Madrid.

Existió un efectivo codominio del hecho --de ambos hechos, enlazados entre sí, pues el primero, la compra de la pistola era paso necesario para alcanzar el propósito final--. Más aún, puede decirse que existió una participación necesaria en la fase de preparación del delito, pues el viaje, su objeto y finalidad no fue algo súbitamente pensado y realizado, sino que existió una preparación y una ejecución desarrollada en el tiempo, por ello, con esa coparticipación en la preparación se prolongó con una coparticipación en el desarrollo y ejecución del plan.

A idéntica conclusión se llegaría desde las otras técnicas de la coparticipación que se han utilizado por la Sala, tales como la de la "conditio sine qua non", o la de los bienes escasos.

Desde todas las perspectivas se concluye que la contribución de Alonso al hecho criminal fue relevante de forma esencial.

En conclusión, como finalización del control efectuado podemos declarar que existió prueba de cargo válidamente obtenida, que ésta fue introducida en el Plenario y sometida a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y que, finalmente, desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, fue prueba suficiente en relación a los dos delitos de que ha sido condenado el recurrente, y finalmente, fue prueba cuya valoración se razonó, siendo razonable las conclusiones que de ello se extrajeron, con lo que la decisión de incriminar al recurrente está situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, cuestiona la autoría del recurrente en el delito de asesinato, y consiguientemente, declara indebidamente aplicado el art. 28-2 -b) del Cpenal.

Se trata de un motivo directamente subsidiario del anterior, por lo que su suerte corre unida a aquél, por tanto declarada la existencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena del recurrente, es claro que la autoría no puede ser cuestionada desde el respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto indispensable para la admisibilidad del motivo.

Por ello se incurre en causa de inadmisión por el recurrente al negar los hechos probados, causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, alega diversas y heterogéneas cuestiones con falta de técnica casacional. En primer lugar, la existencia del delito de tenencia de armas de fuego porque dicha arma no fue, en definitiva la que se utilizó en el asesinato de Jesús Carlos y de su hija Remedios, enlazado con ello y en segundo lugar, el recurrente efectúa una larga disertación sobre la imposibilidad de que pudiera haber intervenido en el plan inicial porque estaba ausente de Madrid el día en el que, según la sentencia, se fraguó el plan --día 28 de Diciembre 2003 --. Finalmente y en tercer lugar discrepa de la valoración que efectúa la sentencia del Jurado sobre la inexistencia del trastorno mental que se alegó y que debió disminuir su responsabilidad penal.

De entrada, la segunda cuestión es ajena al propio ámbito del motivo que se ciñe al arma adquirida, por lo que toda esa alegación debe ser, sin más, rechazada por ajena al cauce casacional.

Daremos respuesta a la primera y tercera de las cuestiones que, formalmente al menos, caen dentro del cauce casacional empleado.

Antes recordaremos la doctrina de esta Sala sobre los requisitos y ámbito de este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Desde la doctrina expuesta, y en relación a la cuestión del arma de fuego utilizada, es cierto que en los hechos probados se dice tajantemente que se adquirió una pistola del calibre 9 mm y que con ella se efectuaron los disparos.

Sin embargo, en la propia argumentación del Jurado, se hace referencia a las declaraciones de dos guardias civiles. Uno de ellos -- NUM001 -- manifestó que dicha pistola fue encontrada en casa de Everardo hijo, que es de fogueo transformada.

Por su parte, el otro -- NUM002 -- manifestó que el arma con la que se cometieron los asesinatos no se encontró.

Ciertamente se está en presencia de una contradicción a la vista de las dos declaraciones que por su contenido, deben valorarse como manifestaciones propias de una pericial balística, y por lo tanto, en principio válidas para la apertura de este cauce casacional.

Lo que ocurre es que la contradicción denunciada, --y que no se recoge en la sentencia-- resulta claramente irrelevante a los efectos pretendidos por el recurrente de ser absuelto del delito de tenencia de arma de fuego porque se está en presencia de un delito de pura actividad, de naturaleza formal y riesgo abstracto comunitario. Desde esta situación lo relevante no es si el arma adquirida en Portugal fue el arma utilizada en los asesinatos, sino si el arma adquirida en Portugal debe ser calificada como arma de fuego a los efectos del art. 564, extremo que debe ser resuelto con una clara respuesta afirmativa en la medida que en el f.jdco. tercero y con valor de hecho probado que debiera haberse llevado al factum se dice que se adquirió una pistola transformada como arma de fuego, en sintonía con lo que se dijo por el agente de la Guardia Civil NUM001 que se refiere a arma de fogueo transformada.

En esta situación es claro que no existe el error denunciado, y que la condena por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego debe ser mantenido.

En relación a la negativa del Tribunal a aplicar una atenuante de responsabilidad penal, el recurrente se limita a citar el informe del psiquiatra y del neurólogo y del responsable del Area de Salud Primaria de Navalcarnero relativo a la realidad de haber sufrido el recurrente un derrame cerebral en el año 2001.

Sin cuestionar este dato y partiendo de él, es lo cierto que no puede anudarse automáticamente un déficit intelecto-volitivo en el recurrente capaz de dar vida a la postulada atenuante.

De hecho, los jurados no obviaron esta cuestión, y como se recoge en el f.jdco. tercero de la sentencia del Jurado, justificaron de forma cumplida la inexistencia de deterioro cognoscitivo alguno.

En conclusión, no existen ninguno de los errores que se denuncian, y por tanto debe rechazarse el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Emilio .

Se trata del hijo y hermano de los asesinados Jesús Carlos y Remedios . Formaliza su recurso contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimando el recurso del Ministerio Fiscal, absolvió a Alonso y a Everardo padre del asesinato de su hermana Remedios, declarando que de dicho acto criminal sólo debe ser declarado autor Everardo hijo, al ser acción decidida por él en exclusividad, con ruptura del pacto o acuerdo inicial existente que se refería exclusivamente al asesinato del padre del recurrente.

El recurrente pretende con este primer motivo, volver a la condena dictada en primera instancia que estimó coautores del asesinato de su hermana Remedios a Alonso y Narciso padre.

Dicho primer motivo, lo encauza por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

La petición es claramente improsperable, porque partiendo del respeto a los hechos probados, que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo, su lectura no permite en modo alguno extender la autoría por el asesinato de Remedios a Narciso padre y a Alonso .

En el relato de hechos probados se expresa con claridad que: a) el acuerdo fue de matar a Jesús Carlos

; b) con este fin se efectuó el viaje a Portugal y se adquirió un arma de fuego ya adaptada para tal finalidad; c) la ejecución a efectuar por parte de Everardo hijo fue la de Jesús Carlos ; d) fue decisión exclusiva de éste asesinar también a su hija Remedios, y lo hizo para evitar su identificación; e) tal decisión quedó claramente extramuros de lo acordado, ni siquiera de lo previsible por parte de Narciso padre y Alonso, por tanto no puede serle imputada tal acción, ni siquiera vía dolo eventual porque tal muerte no aparecía como previsible.

Fue precisamente la sentencia de primera instancia la que a la vista del factum aparece como incongruente.

Hay que recordar que la culpabilidad es la base de la responsabilidad penal, y si ésta no existe, no puede derivarse aquélla. En el presente caso, la culpabilidad de Narciso padre y Alonso abarca e incluye sólo la muerte de Jesús Carlos, por eso, la petición del recurrente choca frontalmente con el relato fáctico.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, incide en la misma cuestión vía error facti del art. 849-2º LECriminal.

Se trata de una reiteración de lo pretendido en el anterior motivo sólo que por esta vía. Su inidoneidad es clara ya que no existe documento alguno en el preciso sentido casacional que tiene tal término, para acreditar tal error.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo. El tercer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en los párrafos 1º y 3º del art. 851 LECriminal, denuncia contradicción entre el f.jdco. tercero de la sentencia dictado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la fundamentación del Tribunal del Jurado.

Asimismo se denuncia falta de pronunciamiento sobre la indemnización civil de 120.000 euros acordada en favor del recurrente una vez que Narciso padre y Alonso han sido absueltos del asesinato de Remedios

, debiéndose concretar la indemnización a abonar al recurrente por el fallecimiento de su padre, estimando al respecto que debería mantenerse la indemnización de 120.000 euros pero estima que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid debería pronunciarse al respecto.

Se trata de dos cuestiones distintas que deben ser analizadas de forma independiente.

1- En lo referente a la contradicción debe ser rechazada. Tal contradicción sólo puede predicarse del factum, no de la motivación y por otra parte no existe contradicción alguna por el hecho de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid absolviera a Narciso padre y Alonso del asesinato de Remedios

. Realmente desde el respeto al factum construido por el Presidente del Tribunal del Jurado con los materiales --objeto del veredicto--, facilitado por los miembros del Jurado es imposible y contradictorio estimar autor del asesinato de Remedios a Narciso padre y a Alonso, luego hay que concluir, que la contradicción --por exceso--, se encuentra precisamente en la sentencia del Tribunal del Jurado, en relación al factum aceptado, y no en la sentencia dictada en apelación.

2- Por lo que se refiere a la segunda cuestión, hay que reconocer que le asiste la razón al recurrente.

La sentencia de primera instancia en relación a los pronunciamientos civiles contiene este pronunciamiento en lo referente al recurrente. Se dice en el fallo:

"....a D. Emilio en la cantidad de 120.000 euros por la muerte de su padre y hermana.... Esta

indemnización debía ser pagada conjunta y solidariamente por los 3 condenados en la primera instancia....".

En la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras absolver a Narciso padre y a Alonso del asesinato de Remedios se dice:

"....absolviéndoles, igualmente, de la responsabilidad civil derivada de su muerte....".

Ahora bien, como resulta que la indemnización acordada para el recurrente es conjunta y sin separación entre la muerte del padre y la muerte de la hermana, es obvio que a consecuencia de la absolución de Narciso padre y Alonso, el Tribunal de apelación debió haber distinguido y separado:

1. Importe de la indemnización a percibir por el recurrente a consecuencia de la muerte de su padre, de cuyo pago son responsables de forma solidaria los tres autores.

2. Importe de la indemnización a percibir por el recurrente por causa de la muerte de su hermana, lo que deberá ser abonado exclusivamente por su autor: es decir Everardo hijo.

   Esta Sala no puede salvar la omisión ni suplir el pronunciamiento solicitado.

   3- Por ello y dada la sustantividad y autonomía de esta cuestión, independiente del resto de las denuncias efectuadas que han sido estudiadas y rechazadas, procede la admisión de esta parte del motivo, y tal y como se pide, devolver la causa al Tribunal de procedencia --Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-- para que efectúe el pronunciamiento civil correspondiente en el sentido de:

1. Fijación de la indemnización a percibir por el recurrente por el asesinato de su padre, y que será abonado conjunta y solidariamente por los tres condenados, que es lo expresamente solicitado por el recurrente.

2. Fijar en su caso, y si procediera la indemnización a percibir por el recurrente por el asesinato de su hermana Remedios y que sería abonado exclusivamente por su autor, Narciso .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a Alonso de las costas de su recurso y la declaración de oficio de las costas del recurso de la Acusación Particular dada su estimación parcial.

III.