Tanteos y retractos legales en el Código Civil y en la legislación estatal

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


El Código Civil (CC) hace referencias a los tanteos y retractos disponiendo en qué supuestos el legislador concede el derecho de tanteo y/o de retracto y cuales son los efectos del ejercicio de estos derechos. Además, hay la legislación especial del Estado sobre la materia y los problemas de preferencia entre retractos.

Contenido
  • 1 Reglas generales
  • 2 Ejercicio de la acción de retracto
  • 3 El retracto y el Registro de la Propiedad
  • 4 Referencias al retracto en el Código Civil
    • 4.1 Enajenación de pisos o locales
    • 4.2 Bienes privativos de cada cónyuge
    • 4.3 Bienes gananciales
    • 4.4 Retracto de comuneros
    • 4.5 Retracto de coherederos
    • 4.6 Retracto de colindantes
    • 4.7 Retracto en los censos
    • 4.8 Censo a primeras cepas
    • 4.9 Retracto de consocios
    • 4.10 Retracto de crédito litigioso
    • 4.11 Escritura
  • 5 Referencia al retracto en las leyes especiales
    • 5.1 Ley de modernización de explotaciones agrarias
    • 5.2 Otros retractos especiales
      • 5.2.1 Enajenación de instalaciones deportivas
      • 5.2.2 Enajenación onerosa de fincas forestales
      • 5.2.3 Transmisión de vivienda de Protección Oficial entre particulares
      • 5.2.4 Espacios protegidos
      • 5.2.5 Bienes del patrimonio histórico español
      • 5.2.6 Otros supuestos
  • 6 Preferencias
  • 7 El retracto en caso de enajenación de varias fincas
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Legislación básica
  • 10 Legislación citada
  • 11 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Reglas generales

En todos los casos en que la ley concede un derecho de retracto y a veces el previo del tanteo, deben tenerse en cuentas algunas reglas generales:

  • Sólo tiene aplicación respecto de la primera transmisión que es la que da lugar al nacimiento de este derecho (normalmente una venta), pero las sucesivas transmisiones que pudieran haber entre el adquirente y un tercero serán inatacables por la razón que todo retracto sólo da derecho a su ejercicio en la primera transmisión; evidentemente, mientras no haya una ulterior transmisión, la primera transmisión podrá ser resuelta por ejercicio del derecho de retracto conforme al art. 1506, CC, el cual dispone que:
La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional y por el legal.
  • Para que haya retracto, la norma general es que se trate de una enajenación onerosa; no procede el retracto en la donación, salvo un supuesto referido a los arrendamientos rústicos, en concreto cuando la transmisión a título gratuito no se haga a favor de descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge, es decir, una donación de finca rústica arrendada a un sobrino o un primo hermano da lugar a los derechos de tanteo y retracto a favor del arrendatario (según el art. 22, Ley de Arrendamientos Rústicos del 2003 no procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente o su cónyuge).
  • El retracto legal, puede referirse indistintamente a bienes muebles o inmuebles (como el retracto de comuneros) pero por lógica hay retractos que sólo operan respecto de bienes inmuebles (retracto de colindantes, retracto a favor del arrendatario de finca urbana que se rija por la legislación especial, etc.
  • Nace el retracto cuando hay un acto de disposición válido; de un contrato nulo o inexistente no puede nacer el derecho a ejercer el retracto; un contrato sujeto a condición resolutoria, si se ejercita el retracto quedará la adquisición hecha en uso de ese derecho a la misma condición.
  • Todo retracto está sujeto a un plazo de caducidad, pero, como indica la Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2016, [j 1] no hay que confundir ejercicio de un derecho con la formalización del mismo; por ello, si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado extrajudicialmente por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido.
  • La institución del retracto legal, como recuerda reiterada jurisprudencia de la TS, como limitación al derecho de propiedad debe ser interpretada restrictivamente - SSTS 2 de abril de 1985 [j 2] y 22 octubre 2007, [j 3] entre otras- y ha de ser aplicada en pugna con el de libertad de contratación en forma no extensiva.
  • En el supuesto de cónyuges casados en régimen de gananciales el bien retraído tendrá el carácter de privativo o ganancial de acuerdo con las normas de los artículos 1346 y 1347 del CC; En cuanto a quien puede decidir ir al retracto, debemos entender que cualquiera de los cónyuges, pues retraer es comprar, sin que sea exigible una actuación conjunta; en cambio, la renuncia definitiva exige el consentimiento de ambos cónyuges, al ser un acto de disposición.
Ejercicio de la acción de retracto
  • Quien ejercite el retracto debe satisfacer al primer comprador el precio de la venta, y además, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
El retracto y el Registro de la Propiedad

En los diversos supuestos en que se ejercite un derecho de retracto sobre un bien inmueble se plantea la duda de si debe estar inscrita la transmisión primera que da origen al retracto o basta que se haga mención a la primera transmisión.

El retracto es el derecho de subrogarse en la posición del adquirente; éste, el que sufre el retracto, debe tener una adquisición válida e inscrita en el Registro de la Propiedad; ello es una consecuencia del principio básico de nuestro Derecho hipotecario -íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación- que es el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad, se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro, así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral, llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular.

Por estos argumentos, la Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2018 [j 4] considera imprescindible la previa inscripción de la titularidad dominical de la persona frente a la que se ejercita el retracto, con la consiguiente subrogación del retrayente en lugar del primer comprador.

Por otra parte, la STS 679/2018, 3 de Diciembre de 2018 [j 5] pone de relieve que en virtud del retracto se produce una subrogación ope legis del retrayente en la posición contractual del retraído, siendo tal noción distinta de la cesión del contrato en cuyas circunstancias se requiere del consentimiento de las tres partes, cedente, cesionario y cedido, según ha declarado la jurisprudencia.

Finca hipotecada: Asimismo, no es admisible el ejercicio del retracto por quien tenga derecho a ello (arrendatario, comunero, colindante, etc.) mediante la subrogación en la deuda hipotecaria que grava la finca retraída sin contar con el consentimiento del acreedor hipotecario. El derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato (art. 1521 CC) no implica la facultad unilateral del retrayente a subrogarse en la deuda garantizada por la hipoteca sin el consentimiento del acreedor hipotecario, tal y como exigen los arts. 1205 CC y 118 LH. (STS 11/2020, 15 de Enero de 2020). [j 6]

Referencias al retracto en el Código Civil

Como dice la Resolución de 4 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, [j 7] hay tres clases de retracto que se admiten en nuestro ordenamiento: el convencional previsto en los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el legal que establecen tanto el Código Civil como diversas leyes especiales, y el llamado voluntario, que (junto con su correlativo derecho de tanteo en la fase previa a la transmisión a terceros de la finca), es un derecho procedente de la voluntad de las partes que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído).

El retracto convencional se analiza en el tema Venta con pacto de retro según el Código Civil -

El tanteo y retracto voluntario o convencional es un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Y que no cabe confundir con una prohibición de disponer. A este supuesto se refieren en este Práctico los temas Derechos de preferente adquisición nacidos de contratos y Constitución de un derecho de preferente adquisición a título oneroso en derecho común

El retracto legal es al que ahora nos referimos.

Se refiere al retracto en los siguientes casos:

Enajenación de pisos o locales

Dice el art. 396 CC:

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto

En el régimen de Propiedad Horizontal, el retracto de comuneros no existe por disposición del art. 396 CC, párrafo tercero, lo que debe ser entendido como una consecuencia del carácter principal que en esta propiedad especial tiene el derecho de propiedad individual sobre el piso o local, de que la copropiedad...

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