Constitución de un derecho de preferente adquisición a título oneroso en derecho común
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El derecho de preferente adquisición puede tener su origen en una disposición legal (son los derechos de preferente adquisición impuestos por el legislador) o constituirse por la voluntad de los particulares y en este caso puede ser establecidos a título gratuito o a título oneroso.
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Contenido
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Los derechos de preferente adquisición, según se acaba de indicar, pueden tener su origen en la voluntad del legislador, dando lugar con ocasión de determinados contratos a los tanteos y retractos legales, o pueden nacer por la voluntad de los particulares; en este último caso pueden dar lugar a un derecho real derivado de un contrato de opción, a un derecho de retracto con ocasión de una compraventa, caso en el que estamos ante el llamado retracto convencional o Venta con pacto de retro o a carta de gracia.
Pero hay otro derecho que puede constituirse por la voluntad de los particulares, y es el llamado tanteo y retracto voluntario, que puede constituirse a título gratuito o a título oneroso.
En definitiva, es un derecho real sobre una cosa que confiere a su titular el poder adquirirla si el dueño de ésta la enajena a tercero y en las mimas condiciones que éste. En forma coloquial puede definirse como "el derecho a ser primer comprador".
Para su perfecta comprensión, pueden ponerse dos ejemplos:
- Constitución onerosa: A tiene mucho interés en adquirir una finca contigua a la suya que es propiedad de B, pero éste no tiene, de momento, interés alguno en vender. A pacta por un precio que paga a B, que si éste un día pretende enajenar la finca a un tercero, A tendrá preferencia, usado el tanteo y, en su caso, el retracto. Obsérvese que no se trata de una opción (en esta el optante es quien decide si adquiere o no y el propietario está obligado a vender si se ejercita la opción); en este caso únicamente si B quiere enajenar, es cuando A tiene el derecho de adquirir la finca.
- Constitución a título gratuito: unos padres donan a cada uno de sus hijos una vivienda, estando todas situadas en el mismo inmueble; desean los donantes que si alguno de sus hijos desea enajenar un día su piso, tengan preferencia sus hermanos, para evitar que salga fácilmente de la familia. Y la misma o similar razón puede decidir a un testador a establecer este derecho de preferente adquisición.
En definitiva, estamos ante un interés particular, digno de ser atendido y de conseguir una solución legal y ésta es la constitución, en forma adecuada, de este derecho, llamado retracto voluntario, no previsto expresamente en norma alguna.
La Jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el retracto convencional y su diferencia con la concesión voluntaria de un derecho de adquisición preferente. En este sentido, la Sentencia nº 281/2008 de TS de 22 de abril de 2008, [j 1] según la cual confundir retracto convencional con derecho de adquisición preferente es absurdo, ya que el derecho de retracto es un tipo de derecho real de adquisición preferente (salvo el legal que es un límite a la propiedad).
La Resolución de la DGRN de 10 de abril de 2014 [j 2] analiza la evolución histórica de la jurisprudencia sobre la naturaleza real o personal de este derecho, admitiendo su eficacia real si se configura adecuadamente, en especial, en el caso de inmuebles, que se pacte expresamente el carácter real del derecho con solicitud de su inscripción en el Registro o estableciendo estipulaciones que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención.
Y la Resolución de la DGRN de 17 de abril de 2017 [j 3] afirma que en relación con los derechos de tanteo y retracto voluntario, en tanto que derechos atípicos o innominados, su admisión al amparo del principio de la autonomía de la voluntad en la actualidad no plantea especial dificultad ya que si bien no se hallan regulados en nuestro Derecho positivo, «es admitido por la doctrina y la jurisprudencia al amparo del principio de la autonomía de la voluntad sancionado por el artículo 1255 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto a su titularidad y ejercicio a lo pactado», siendo por tanto esencial en su configuración el título de su constitución. Por tanto, hay la necesidad de fijación convencional de un plazo cierto en relación con los derechos de tanteo y retracto voluntarios.
Diferencia con el retracto legalEl supuesto planteado coincide con los retractos legales en tratarse de un derecho de preferente adquisición que da lugar a un derecho real sobre cosa ajena, de forma que su titular podrá adquirir la cosa "erga omnes", si su propietario la enajena (lo que les diferencía de la opción, como se ha dicho, ya que decide el optante). Pero hay una diferencia entre el retracto legal y derecho de preferente adquisición: el retracto legal es en realidad un límite a la propiedad impuesto por el legislador; el retracto constituido en forma voluntaria, como es lógico, no está impuesto por ninguna Ley y admite dos formas; el retracto que nace cuando el transmitente desea recuperar la cosa (la citada Venta con pacto de retro o a carta de gracia) o el derecho de adquisición preferente que en forma voluntaria se constituye a favor de una persona cuando el titular la desee enajenar, que es el supuesto que tratamos.
Constitución del retracto voluntarioEn el caso de constituirse a título gratuito, es conveniente que los beneficiarios comparezcan y acepten el derecho a su favor para poder ser inscrito y no ser revocado (recordemos la...
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