STS 966/2006, 5 de Octubre de 2006

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, por sentencia de 11 de octubre de 2005, condenó, junto a otros acusados, a Antonio, por haberles sorprendido descargando cincuenta y seis fardos de hachís de una embarcación semirrígida en la costa de dicha provincia, en término municipal de Torre de la Higuera.

Contra la anterior sentencia, ha interpuesto recurso de casación la representación del acusado Antonio, que ha formulado dos motivos: el primero, por vulneración de precepto constitucional y el segundo por corriente infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que se ha producido la vulneración que se denuncia porque este acusado ha sido condenado por las declaraciones de un coimputado, prestadas en la instrucción, "que fueron modificadas en el juicio oral, sin que hayan sido introducidas las prestadas en la instrucción en el juicio ni por su lectura ni por el interrogatorio y sin estar tampoco corroboradas".

En el desarrollo del motivo, y como fundamento del mismo, se dice que la sentencia recurrida declara, de modo genérico, que "en el presente caso, los coacusados se inculpan ellos mismos e inculpan a los demás, luego son valorables como pruebas de cargo", precisándose luego, en relación con el aquí recurrente, que "a Antonio le implica igualmente Santiago (folio 30), cuando afirma que acudió al lugar de los hechos en un coche que conducía el propio Antonio, declaración de Santiago que fue ratificada ante el Juez (folio 75)"; y que el fundamento jurídico segundo contiene un razonamiento genérico acerca de otros datos que corroborarían la participación de algunos acusados, sin concretar de modo concreto a cuál de ellos se refería: "otros datos que corroboran la participación de los acusados en los hechos los aportan los testigos de la Guardia Civil que depusieron en el Juicio Oral en el sentido de que al ser detenidos varios de ellos tenían las ropas mojadas y llenas de arena, circunstancias propias de haber estado descargando la mercancía en la arena de la playa. La referencia que se hace en el último párrafo de este fundamento derecho segundo de la sentencia no se referiría al recurrente en casación en cuanto entre los pasaportes que habría escondido Casimiro no se encontraría el de Antonio ". "No consta en el acta que se pidiera en el juicio oral la lectura de la declaración prestada por Santiago durante la instrucción por ninguna de las partes, ni que el Presidente invitara al coimputado a que explicara las diferencias o contradicciones que entre sus declaraciones se observan. Tampoco ninguna de las partes le interrogó acerca de estas diferencias". Por lo demás, en el juicio oral, "como testigos declararon el Guardia Civil nº NUM000, que no hace referencia alguna a Antonio y el Guardia Civil nº NUM001 que se afirmó y ratificó en el atestado, declaró, entre otras circunstancias, "que se detuvo a otros dos que coincidían los nombres con los que les habían dado, que ninguno se opuso a la detención, que éstos habrían sido detenidos a las 3 de tarde, a unos 25 km. Y luego hizo referencia a que alguno de ellos llevaba la ropa mojada y arena y que cree que no era del trabajo".

El Tribunal de instancia, por su parte, como pone de relieve la parte recurrente, formula una afirmación genérica referente a todos los acusados ("como la prueba de cargo está basada fundamentalmente en la declaración de los coacusados, vamos a traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el valor de la declaración de los coacusados sentadas en numerosas sentencias (...)"; afirmando luego que "en el presente caso, los coacusados se inculpan ellos mismos e inculpan a los demás, luego son valorables como prueba de cargo", haciendo seguidamente una concreta referencia a cada uno de los acusados que se concreta, en cuanto afecta al aquí recurrente, en que "a El Antonio le implica igualmente Santiago (folio 30), cuando afirma que acudió al lugar de los hechos en un coche que conducía el propio Antonio, declaración de Santiago que fue ratificada ante el Juez (folio 75)". "Otros datos que corroboran la participación de los acusados en los hechos los aportan los testigos de la Guardia Civil que depusieron en juicio oral en el sentido de que al ser detenidos varios de ellos tenían las ropas mojadas y llenas de arena, circunstancias propias de haber estado descargando la mercancía en la arena de la playa. Y el hecho de que (el acusado) Casimiro escondiera el pasaporte de varios de los detenidos implica que habían sido contratados por él para que colaboraran en la operación de tráfico de drogas".

De modo patente, la principal prueba de cargo que ha permitido al Tribunal de instancia enervar el derecho a la presunción de inocencia ha sido el testimonio del coimputado Benito -v. FJ 2º-, por lo que hemos de examinar esta cuestión con el debido detalle, no sin dejar de reconocer la excesiva parquedad de la fundamentación jurídica de la resolución combatida desde la perspectiva de los artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución, lo cual no es obstáculo para que puedan conocerse las razones tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo" para condenar al hoy recurrente y, por tanto, para someter la sentencia de instancia al oportuno control casacional.

Sobre la cuestionada aptitud del testimonio del coimputado para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia, tiene declarado el Tribunal Constitucional que su valoración es legítima, pero que, como se trata de una prueba sospechosa (en la medida que el acusado no tiene obligación de declarar la verdad), carece de consistencia plena como prueba de cargo, por lo que, cuando es la única prueba, ha de estar mínimamente corroborada -en cuanto se refiere a la participación del acusado en el hecho puniblepor otros elementos probatorios, consistentes en un hecho, dato o circunstancia que la avalen; sin que, lógicamente constituya necesariamente una prueba plena, pues basta que el elemento de que se trate sea mínimamente corroborador de la declaración del coimputado (v., por todas, las SSTC 30 y 55/2005). Doctrina mantenida igualmente en la jurisprudencia de esta Sala (v., por todas, STS 932/2005, de 14 de julio ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, justifica sobradamente la desestimación de este motivo, En efecto, la imputación hecha por el coimputado Santiago al acusado aquí recurrente está corroborada por el hecho de tener éste la ropa mojada y llena de arena al ser detenido -llevando pasamontañas

v. ff. 5 y 44 del atestado y declaración en el J.O. del testigo guardia civil nº NUM001 - cuando iba en compañía del también acusado Benjamín, y por haber reconocido el propio recurrente que había adquirido, del también acusado Casimiro, un coche (un Peugeot 605 -v. ff. 27 y 72-) con el que se dice que acudió al lugar de los hechos levando a otros acusados.

Por lo demás, el examen de las actuaciones -obligada consecuencia, en principio, de la vulneración constitucional denunciada- permite comprobar, además, cómo Santiago no es el único acusado que inculpa a Antonio, pues igualmente lo hizo el coimputado Salvador (v. sus declaraciones policial y judicial, con intérprete y a presencia de Letrado -ff. 19 y 68-). Por su parte, el también coimputado Tomás reconoce la utilización del Peugeot gris, el día de autos, y el uso de pasamontañas por dos de los intervinientes (v. sus declaraciones policial y judiciales, con intérprete y a presencia de Letrado -ff. 12, 58 y acta del juicio oral, donde manifestó que -"lo que dijo a la Guardia Civil era cierto, pero no lo que dijo en el Juzgado" (v. f. 4º vtº del rollo correspondiente)-.

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto, sin la menor duda, de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada. En conclusión, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por considerar indebidamente aplicados el artículo 368.1º y 370.3º del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que "a partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia no se infieren los elementos subjetivos del tipo aplicado, de conocimiento por parte de El Antonio del alcance de los hechos", ni "tampoco concurren los requisitos para aplicar el delito de extrema gravedad".

En cuanto a la primera cuestión, se dice que "la sentencia da por sentado, sin ninguna inferencia ni razonamiento, que el acusado conoce el contenido de lo que habría descargado y que la mercancía intervenida se trataba de sustancia destinada al tráfico de estupefacientes"; y, en cuanto a la segunda, que el Tribunal sentenciador ha considerado que "se está ante un caso de extrema gravedad, (...), cuando las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, (...), no son suficientes para su aplicación", dado que, en el presente caso, "no se está ante un supuesto de varias agravaciones, ni el uso de grandes elementos de trasporte, ni se destaca el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona".

Es indudable que, en cuanto a la primera de las cuestiones planteadas en el motivo, no asiste razón alguna a la parte recurrente. En efecto, acudir, a altas horas de la madrugada, en el mes de diciembre, con varios compatriotas, a un punto de las costa española a recoger un cargamento de droga transportado en una embarcación semirrígida, constituye un hecho penalmente típico, en el que concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos son precisos para la comisión del delito del art. 368 del Código Pernal . La intervención voluntaria de este acusado en la importación clandestina de un cargamento de droga (hecho incompatible con una operación de escasa entidad, como enseña la experiencia ordinaria, y que, por ello, justifica también la inferencia del destino al tráfico de dicha sustancia), constituye un hecho que el Tribunal de instancia ha calificado de forma jurídicamente acertada como constitutivo de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas del art. 368 del Código Penal (v. FJ 1º ).

La segunda cuestión plantea mayores problemas; debiendo ponerse de relieve, ante todo, que los hechos de autos tuvieron lugar el 10 de diciembre de 2004, es decir, tras la entrada en vigor del texto del art. 370 del Código Penal actualmente vigente, en la reforma legal operada por la L.O. 15 de 2003, en el que -como importante novedad legislativa- se da una definición auténtica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". En tal caso, "se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga, respecto de lo cual la jurisprudencia de esta Sala fue elaborando una doctrina clarificadora de lo que habría de entenderse por tal, en aras del esencial principio de seguridad jurídica (v. art. 9.3 C.E . y art. 1.6 C.C .), poniendo de manifiesto la deficiente técnica utilizada y así, en la STS de 24 de octubre de 2000, se dice que la conducta agravada así definida, en sí misma considerada constituye una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, claramente se advierte que la reforma legal operada en el art. 370 del Código Penal, llevada a cabo por la L.O. 15/2003, ha recogido en buena medida los criterios acuñados por la misma.

Llegados a este punto, resulta obligado resaltar la parquedad del relato fáctico de la resolución combatida, en el que apenas se consignan más datos de interés que -aparte del lugar, día y hora en que fueron sorprendidos los acusados descargando la droga intervenida- el peso y la pureza del hachís intervenido

(1.792 kilogramos, con una pureza de THC del 10,07 %), y su valor en el mercado ilícito de estas sustancias

(2.505.216 euros), sin que, por lo demás, se precisen adecuadamente las características del medio de transporte utilizado ("una embarcación semirrígida"), ni su procedencia, ni tampoco si los acusados formaban parte de una organización dedicada a este tipo de actividades, ni, en su caso, el rol desempeñado por cada uno, ni si entre los acusados figuraba el jefe o alguno de los jefes de la supuesta organización, etc.

Dado, pues, que la cantidad de droga objeto de la operación de autos no puede calificarse de absolutamente excepcional, y que los datos consignados en el "factum" son realmente insuficientes para poder apreciar la concurrencia de las circunstancias legalmente configuradoras de la "extrema gravedad", es indudable la procedencia de apreciar la infracción legal denunciada sobre este particular. Consecuentemente procede estimar en este aspecto el presente motivo, lo que deberá aprovechar al resto de los condenados, por encontrarse en la misma situación que el recurrente (art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente por motivo SEGUNDO, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Antonio contra sentencia de fecha once de octubre de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, en causa seguida al mismo y otros por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado del Instrucción nº 2 de Palma del Condado y seguido ante la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, por delito de tráfico de drogas contra Tomás

, con pasaporte nº NUM002, hijo de Omar y de Sofía, nacido el 25 de julio de 1.977, estado civil desconocido, de profesión desconocida, natural de Ioussoufia (Marruecos), vecino de El Rocío (Huelva), sin instrucción, sin antecedentes penales; contra Casimiro, con N.I.E. NUM003, pasaporte nº NUM004 y nº de afiliación a la SS NUM005, hijo de Aaribe y de Halima, nacido el 25 de diciembre de 1.975, estado civil desconocido, profesión desconocida, natural de Oujona (Marruecos), vecino de Torre La Higuera (Huelva), con domicilio en el edifico Torre-Mar nº 3-A, sin instrucción, sin antecedentes penales; contra Antonio, indocumentado, hijo de Jilali y de Mahlouba, nacido el 1 de enero de 1.978, estado civil desconocido, de profesión desconocida, natural de Khoribga (Marruecos), vecino de El Rocío (Huelva), sin instrucción, sin antecedentes penales; contra Santiago, con tarjeta de identidad marroquí nº NUM006, pasaporte nº NUM007, hijo de Abdelkadder y de Mbarka, nacido en 1980, estado civil desconocido, de profesión desconocida natural de Douar Akrma (Marruecos), sin domicilio fijo, sin instrucción, sin antecedentes penales; y contra Benito, con carta de identida nacional marroquí nº NUM008, hijo de Mohamed y Rabha, nacido el 19 de enero de1.971, estado civil desconocido, de profesión desconocida, natural de Ain Aouda (Marruecos), sin domicilio conocido, sin instrucción, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el último Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos enjuiciados en esta causa son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancia no susceptible de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal (calificación homogénea y de menor consecuencia penológica que la que fue objeto de acusación en la instancia).

En cuanto a las penas que deben ser impuestas a los acusados, estima este Tribunal que dada la gravedad del hecho, habida cuenta de la forma de producirse la importación de la sustancia intervenida, así como de su elevado peso y grado de pureza, procede imponerles las penas de tres años y seis meses de prisión, y multa de tres millones de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago, voluntariamente o por la vía de apremio (v. art. 53.2 C. Penal ).

III.