SAP Las Palmas 38/2007, 28 de Febrero de 2007
| Ponente | SALVADOR ALBA MESA |
| ECLI | ES:APGC:2007:572 |
| Número de Recurso | 107/2006 |
| Número de Resolución | 38/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Rollo 107/2006
P.A 38/2006
Juzgado de Instrucción nº 6 de Arrecife.
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
D./Dª. Eugenia Cabello Díaz (Presidente)
D./Dª. Salvador Alba Mesa (Magistrado)
D./Dª. Secundino Alemán Almeida (Magistrado)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de febrero de 2007.
VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2006, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION N. 6 de Arrecife y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra la salud pública, contra Jesús Luis, carta de identidad NUM000, nacido en 1976 en Marruecos, con domicilio en la calle DIRECCION000, NUM001 en Las Palmas, representado por el procurador Sr. León Ramirez y defendido por el letrado don Alfonso Fernandez Viñas ; y contra Evaristo, nacido en Tan Tan ( Marruecos ) el día 1 de enero de 1985, hijo de Mdairkat y de Kadija, con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM001 de Arrecife, representado por el procurador Sra. García Coello y defendido por la letrada doña Rosa María Callero ; contra Luis Enrique, nacido en Ta Tan-Mar ( Marruecos ) el día 1 de enero de 1979, hijo de Barek y Jadilla, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM001 de Arrecife, representado por la procuradora doña Palmira Cañete, y defendido por el letrado don Vicente de León Gopar ; contra Gregorio, nacido en Ta Tan-Mar ( Marruecos ) hijo de Barek y Jadilla, el día 15 de enero de 1984, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM001 de Arrecife, representado por el procurador Sra. García Coello y defendido por el letrado doña Rosa María Callero ; y contra Carlos Miguel o Pedro Jesús, nacido en El Aiun ( Marruecos ) el día 15 de enero de 1984, hijo de Mbarek y de Fatima, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM001 de Arrecife, representado por el procurador Sr. León Ramírez y defendido por el letrado don Alfonso Fernandez Viñas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Salvador Alba Mesa.
Con fecha veintiocho de febrero del presente año ha tenido lugar en la Sala de vistas de esta Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia de los acusados y del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del CP, interesando la condena del acusado a la pena de 6 años de prisión y multa de 100 euros, elevando tales conclusiones a definitivas.
La defensa de la acusada, en igual trámite solicito la libre absolución de su defendida.
UNICO.- Los acusados Jesús Luis, Evaristo, Luis Enrique y Pedro Jesús, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3.20 horas del día 4 de junio de 2005, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil en la cala denominada Playa de la tía Vicente, sita en la zona de Los Cocoteros de Teguise, descargando de una embarcación tipo zodiac 59 fardos envueltos en un material plástico de color azul y cargándolos posteriormente parte de ellos en la furgoneta Opel Movano, matrícula....-BDP, fardos que contenían en su interior una sustancia de coror marrón que una vez pesada y analizada debidamente resultó ser hachís con una pureza del 10,48% y un peso de 1767,143 kilogramos, cuyo valor en el mercado alcanzaría la cantidad de 2.217.764,46 euros. En el momento en que intervinieron los agentes los acusados se dieron a la fuga siendo detenido en el momento de la aprehensión de la totalidad de la droga Jesús Luis, dándose el resto a la fuga y siendo detenidos horas más tarde por agentes de la Guardia Civil.
Sobre las 6 horas de la mañana Gregorio recibió una llamada de su hermano Luis Enrique para que le fuera a recoger en taxi a las inmediaciones del Hotel Beatriz de Costa Teguise dirigiéndose hasta allí Gregorio.
como quiera que por parte de las defensas de los acusados se plantearon diversas cuestiones previas, es necesario, antes de entrar en el fondo del asunto, resolver sobre tales cuestiones previas planteadas.
La defensa de Luis Enrique, planteó al inicio de las sesiones de juicio oral una cuestión que ya había sido planteada en su escrito de defensa, y una cuestión que plantearon asimismo las defensas de don Luis Enrique y Gregorio, así como la de Jesús Luis, y es la nulidad de actuaciones por la modificación de la calificación provisional del Ministerio Fiscal lo que, entienden atentó contra la seguridad jurídica y el derecho de defensa.
Examinadas las actuaciones por la Sala se ha podido comprobar que, en efecto, el Ministerio Fiscal realizó una calificación provisional por escrito de 10 de julio de 2006 y el 7 de agosto de 2006, aprovechando que se le dio traslado para informar sobre una solicitud de libertad provisional interesó del Juzgado de Instrucción la reposición de las actuaciones al momento de la calificación a fin de calificar nuevamente los hechos por un error que había padecido con anterioridad ya que los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 370.3 del CP siendo la competencia no del Juzgado de lo Penal, como sostuvo con anterioridad, sino de la Audiencia Provincial. Las defensas se opusieron a este cambio de calificación por haber precluido el trámite de calificación. Sobre este particular, la Sala quiere significar que el trámite de calificación en efecto, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 781.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, y pese a esa preclusión del trámite de calificación, que se produce a los díez días de haberle sido entregadas las actuaciones al fiscal para su calificación, la modificación de la calificación provisional es posible incluso en el juicio oral. No por el hecho de haber padecido un error, sino porque la ley permite modificar las conclusiones provisionales, incluso interesar una calificación más grave, siempre y cuando no se alteren los hechos objeto de la acusación. Es precisamente esa invariabilidad de los hechos por los que se acusa la que garantiza la seguridad jurídica y el derecho de defensa, y no la invariabilidad de las conclusiones provisionales, así llamadas por su provisionalidad y por la posibilidad de modificarlas por las llamadas conclusiones definitivas. Luego, no alterándose los hechos en el escrito de calificación provisional que tiene lugar el 21 de septiembre de 2006, no se puede considerar que se atente al principio de seguridad jurídica ni al derecho de defensa de los acusados.
Sin embargo, y siendo ello así, la Sala sí quiere recalcar, porque lo han planteado las partes, que tanto la actuación procesal del Ministerio Fiscal como del Juzgado de Instrucción pudieron rozar la nulidad, aunque no es procedente estimar esa nulidad por lo que a continuación se dirá.
En efecto, el Juzgado de Instrucción y como consecuencia del escrito del fiscal en el que interesaba la reposición de las actuaciones dictó un auto de nulidad, cuando el Ministerio Fiscal no interesó la nulidad de actuaciones, ni ninguna de las partes, adoptando pues esa resolución de oficio. Pero es más, incluso adoptando de oficio la nulidad de actuaciones, cuando no se había producido una infracción del ordenamiento jurídico ni se había causado indefensión ( art. 238 de la Lope ), como requisitos inexcusables e indispensables para decretar la nulidad de actuaciones, la Juez de Instrucción consideró que dicho auto era irrecurrible. Sin embargo, el auto era recurrible, por disposición legal del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no se trataba del auto de apertura de juicio oral, sino de un auto que declaraba nulo el auto de apertura de juicio oral, y por lo tanto era recurrible. Luego, el hecho de que se errara en la calificación no debería haber dado lugar a decretar una nulidad de actuaciones, pues el Juzgado de Instrucción no quebrantó o infringió el ordenamiento jurídico ni causó indefensión, sino que las actuaciones se deberían haber remitido para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, donde y tras la celebración del juicio o como cuestión previa al inicio de las sesiones ( artículos 786 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se podrían haber calificado los hechos correctamente, pues los hechos no se iban a alterar, ya que ello supone la única barrera insuperable en garantía de la seguridad jurídica y el derecho de defensa. Se podría, y puesto que se estaba formulando acusación por hechos que, en principio, pudieran ser constitutivos del delito del artículo 368 y 370.3 del CP, haber interesado se declarara la competencia de la Audiencia Provincial ( 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la remisión de los autos a dicho Tribunal. El artículo 788. 3 de la Lecr establece que terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan...
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