STS 481/2006, 28 de Abril de 2006
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2006:2862 |
| Número de Recurso | 347/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 481/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil seis.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Evaristo y Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Espallargas Carbo y Bandé González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento abreviado con el nº 152 de 2.004 contra Evaristo y Luis Pablo, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de indicada ciudad, que con fecha 1 de febrero de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que los acusados Evaristo y Luis Pablo, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, sobre las 1.30 horas del día 8 de febrero de dos mil cuatro, encontrándose en la C/ Nicolás Estévanez de esta capital, vendieron a Jose Enrique 0,070 gramos de cocaína y a Gonzalo 0,050 gramos de la misma sustancia. Los policías locales que realizaban labores de vigilancia y vieron las anteriores transacciones, también observaron cómo los acusados realizaban dos ventas más, si bien los compradores no pudieron ser interceptados, porque uno de ellos se marchó en un ciclomotor y el otro se fumó lo que acababa de adquirir en el mismo sitio. Al acusado Evaristo le fueron incautados 77,80 euros, así como 0,560 gramos de hachís y a Luis Pablo 0,050 gramos de heroína con pureza del 7%. La droga incautada alcanzaba un valor en el mercado de 30 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Evaristo y Luis Pablo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, multa de sesenta euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de los acusados Evaristo y Luis Pablo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción del art. 849.1º L.E.Cr . y del artículo 24 de la C.E .
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., en relación al artículo 24 de la C.E . Infracción del precepto constitucional de tutela judicial efectiva sin producir indefensión.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2.003.
La A.P. de Las Palmas dictó sentencia en la que declaraba probado que:
"Los acusados Evaristo y Luis Pablo, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, sobre las 1.30 horas del día 8 de febrero de dos mil cuatro, encontrándose en la C/ Nicolás Estévanez de esta capital, vendieron a Jose Enrique 0,070 gramos de cocaína y a Gonzalo 0,050 gramos de la misma sustancia. Los policías locales que realizaban labores de vigilancia y vieron las anteriores transacciones, también observaron cómo los acusados realizaban dos ventas más, si bien los compradores no pudieron ser interceptados, porque uno de ellos se marchó en un ciclomotor y el otro se fumó lo que acababa de adquirir en el mismo sitio. Al acusado Evaristo le fueron incautados 77,80 euros, así como 0,560 gramos de hachís y a Luis Pablo 0,050 gramos de heroína con pureza del 7%. La droga incautada alcanzaba un valor en el mercado de 30 euros".
La sentencia mentada condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P .
Ambos acusados recurren contra la sentencia de instancia formulando cada uno de ellos un motivo único al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . en el que uno y otro recurrentes denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 C.E . al sostener la inexistencia de prueba de cargo acreditativa de la intervención de aquéllos en los hechos que se les imputan.
No obstante, el Tribunal a quo fundó su convicción de la realidad de los actos que se describen en el "factum" de la sentencia en la valoración de pruebas directas cuales fueron los testimonios prestados por los policías intervinientes con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, reiterando lo que ya consta en el Atestado y lo que declararon ante el Juez de Instrucción, esto es, que observaron que se acercaba a Luis Pablo un joven entregándole dinero que, a su vez, pasaba al coacusado quien se extraía de la boca una sustancia blanca, al parecer crack, que daba a Luis Pablo quien la entregaba a su vez al comprador, operación que se realizó con Jose Enrique y que se repitió más tarde en los mismos términos con Gonzalo y de las que, en ambos casos, se dio noticia a la pareja encargada de la interceptación de los compradores, - identificados por sus compañeros con descripción de sus características y vestimenta-, que, conociendo también la dirección que habían tomado, las llevaron a cabo interviniéndoles la sustancia.
Estos elementos probatorios se refuerzan todavía con las declaraciones de los compradores, los cuales afirmaron haber comprado las sustancias intervenidas inmediatamente antes de ser interceptados por los funcionarios policiales, aunque el único de éstos que compareció al Juicio Oral no identificara a los acusados como las personas que le vendieron al droga, siendo este extremo un factor a valorar por el Tribunal sentenciador en cuanto a la credibilidad del testigo que no puede ser revisado en casación.
En todo caso, la cuestión resulta irrelevante por lo que a continuación se dirá. El "factum" señala que los acusados transmitieron por precio un total de 120 miligramos de cocaína, pero no se ha demostrado el porcentaje de principio activo de esa cantidad de producto bruto. Siendo así que la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que la vulneración del bien jurídicamente protegido - la salud pública- requiere que la droga objeto del tráfico tenga una potencialidad mínimamente tóxica, y ha determinado los mínimos psicoactivos a partir de los cuales está científicamente comprobada la afectación física y psíquica de las facultades de la persona, concretamente, 50 miligramos cuando se trata de cocaína, en el caso presente no se ha probado la riqueza básica o principio activo de la cocaína transmitida, por lo que resulta no sólo posible, sino probable la cantidad de cocaína pura objeto del tráfico mediante su venta a terceros no alcanzara el mínimo exigible de 50 miligramos, teniendo en cuenta, además, que en ese último estadio del periplo de la droga, cuando ésta llega al consumidor en una operación de trapicheo callejero, sumamente cortada, es decir, reducido en gran medida su principio activo a niveles mínimos.
Pero, por la misma razón que impide calificar los actos de venta como acciones delictivas, debe considerarse típica la posesión para el tráfico de 50 miligramos de heroína que fue intervenida a uno de los detenidos. Los mismos criterios científicos anteriormente mencionados han determinado que esa Sala Segunda establezca el mínimo psicoactivo pernicioso de la heroína en 0,66 miligramos y, por consiguiente, delictiva la acción de tráfico o posesión para el tráfico. En el caso, la riqueza básica de la citada cantidad de heroína era del 7%, según prueba pericial analítica no cuestionada por las partes, lo que significa una cantidad de heroína pura de 3,5 miligramos, muy por encima del mínimo antes mencionado. En consecuencia, la posesión para el tráfico de esa heroína es constitutiva del ilícito penal sancionado debiendo entenderse que se trata de una posesión compartida por ambos acusados que actuaban "puestos de común acuerdo" para realizar las transacciones de la droga, en un "modus operandi" ya habitual, según testificaron los policías intervinientes que presenciaron varias veces esa mecánica, relatando cómo observaron que un chico se aproxima al acusado Luis Pablo y le daba dinero, a continuación Luis Pablo le daba el dinero al otro acusado, Evaristo y éste se sacaba algo de la boca que entregaba a Luis Pablo para que se lo diera al comprador.
Tanto el detentador material de la heroína, como el que formaba equipo operativo con éste, tenían el dominio del hecho, por lo que la responsabilidad criminal alcanza a ambos que deben responder por sus propias acciones y por las realizadas por el otro en el ejercicio y desarrollo del proyecto previo y común.
Los motivos deben ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por la representación de los acusados Evaristo y Luis Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 1 de febrero de 2.005 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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