STS, 17 de Abril de 2006
| Ponente | FRANCISCO TRUJILLO MAMELY |
| ECLI | ES:TS:2006:2229 |
| Número de Recurso | 3234/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
FERNANDO LEDESMA BARTRETOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAFRANCISCO TRUJILLO MAMELYEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil seis.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3234/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Aragón Martín, luego sustituido por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en representación de la entidad GESA GAS, S.A., contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con fecha 5 de febrero de 2004, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 856/2003 , que confirma, en súplica, otro de 9 de enero anterior por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el Consejero de Innovación y Energía del Gobierno Balear con fecha 14 de abril de 2003, por la que se otorgó a la SOCIEDAD DE GAS DE EUSKADI, S.A. la autorización administrativa previa para el suministro de gas natural por canalización a diversas zonas de la Isla de Menorca.
Es parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada por el Abogado-Jefe de la misma.
Con fecha 14 de abril de 2003 el Consejero de Innovación y Energía del Gobierno Balear dictó resolución, que fue publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares de fecha 1 de Mayo de 2003, por la que, en el procedimiento de concurrencia pública promovido en cumplimiento de lo establecido en el artículo 73.7 de la Ley 34/1998, de 7 de Octubre , del sector de hidrocarburos, acordó otorgar a la SOCIEDAD DE GAS DE EUSKADI, S.A. la autorización administrativa previa para el suministro de gas natural por canalización a diversas zonas de la Isla de Menorca.
Contra la anterior resolución interpuso el Procurador Don Fernando Rosselló Tous, en representación de la entidad GESA GAS, S.A., recurso contencioso-administrativo cuyo Otrosí concluyó en los siguientes términos: «que de conformidad con el artículo 129 de la Ley Jurisdiccional solicito la SUSPENSIÓN de la Resolución recurrida». Tras exponer los supuestos en que la jurisprudencia y la doctrina entienden que procede la suspensión, y relacionar los requisitos exigidos para ello, manifiesta que, de no accederse a ella, se producirían daños - no económicos sino jurídicos - de difícil o imposible reparación que hacen que el recurso pueda perder su finalidad legítima, y ello porque en un plazo inferior a dos años la adjudicataria tiene que iniciar el sistema y la infraestructura de las instalaciones y con ello condicionará la actuación de un nuevo licitador. Añade que concurre la apariencia de buen derecho, que se manifiesta tanto en los daños jurídicos que esta parte considera acreditados como en la nulidad de pleno derecho o ilicitud de la resolución impugnada. Por último, alega que - a su juicio - el interés público en este caso viene constituido por «el hecho de que la Administración actúe con objetividad, respetando en materia de contratación pública los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 11 de la LCAP )... exigencias principales que en este caso no se han respetado, no por mera afirmación de esta parte sino por su trascendencia pública generando una evidente alarma social reflejada en los medios de comunicación», a cuyo efecto aporta varios reportajes periodísticos.
Se ha opuesto a la suspensión el Abogado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, en representación de ésta. Entiende que la mera aportación de reportajes periodísticos no justifica la apariencia de buen derecho, y se refiere en segundo lugar al principio general de eficacia de la actuación administrativa. Añade que la jurisprudencia del Tribunal Supremo condiciona la adopción de la medida de suspensión a la concurrencia de la posibilidad de que el recurso pierda su finalidad legítima y de que se produzca una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, y que la recurrente no ha probado que ninguna de estas circunstancias concurra en el presente supuesto. Continúa señalando que los intereses generales y los de tercero (la adjudicataria) deben prevalecer sobre los del demandante, y que sólo se ha hecho una invocación genérica de los perjuicios irreparables que se causarían. Por todo ello solicita que se deniegue la medida cautelar
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó Auto de fecha 9 de Enero de 2004 por el que acordó no haber lugar a la suspensión de la resolución. Para ello la Sala ha tenido en cuenta el principio de eficacia de la actuación administrativa que se contiene en el artículo 103.3 de la Constitución , unido al de legalidad del acto administrativo a que se refiere el artículo 57.1 de la Ley 30/92 . La Sala aprecia que el recurrente no ha justificado los daños y perjuicios de reparación difícil o imposible que pudieran causársele sino que ha realizado una mera invocación genérica de los mismos, y señala que debe tenerse en cuenta el periculum in mora y que ha de realizarse una ponderación de los intereses en conflicto, así como que no concurre la apariencia de buen derecho que justifique la adopción de la medida. Por ello concluye denegando la suspensión de la resolución.
La representación procesal de GESA GAS, S.A. interpuso recurso de súplica en el que interesó de la Sala que «dicte en su día Auto por el cual, dejando sin efecto la resolución del Auto recurrido, se reponga en el sentido de acordar la suspensión del acuerdo impugnado». A la anterior petición se opuso el Abogado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, que concluyó solicitando a la Sala que «dicte resolución desestimando el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 9 de Enero de 2004 y mandando mantener éste en todos sus términos». Con fecha 5 de Febrero de 2004 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó Auto por el que, tras valorar que la recurrente no sólo no concreta los daños sino que esgrime en exclusiva un futuro hipotético daño jurídico, y que tampoco ha precisado cuál es el interés particular que le incumbe y que debe prevalecer sobre el interés público, desestimó el recurso de súplica.
Notificado el anterior Auto a las partes, la representación procesal de la entidad GESA GAS, S,A, presentó - con fecha 23 de Febrero de 2004 - escrito de preparación de recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de Marzo de 2004, que ordenó elevar la pieza de suspensión al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Emplazadas las partes, GESA GAS, S.A. compareció en forma en fecha 30 de Abril de 2004, mediante escrito por el que procedió a interponer recurso de casación, que articuló en un único motivo, para concluir suplicando a la Sala que «dicte en su día sentencia, más acorde a Derecho, por la que anulando el auto recurrido acuerde la procedencia de la suspensión del acto recurrido». El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 7 de Junio de 2005.
Se ha personado como parte recurrida el Abogado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, en representación de la misma. Transcurrido el plazo legal sin que hubiera formulado escrito de oposición, mediante providencia de 2 de Diciembre de 2005 se declaró caducado dicho trámite y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Posteriormente, se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de abril de 2006, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, Magistrado de Sala
Es objeto del presente recurso de casación el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 5 de Febrero de 2004 que confirma, en súplica, el Auto dictado en 9 de Enero anterior por el que la Sala acordó no haber lugar a suspender la ejecución de la resolución dictada por el Consejero de Innovación y Energía del Gobierno Balear con fecha 14 de Abril de 2003, que otorgó a la SOCIEDAD DE GAS DE EUSKADI, S.A. la autorización administrativa previa para el suministro de gas natural por canalización a diversas zonas de la Isla de Menorca.
En los antecedentes de hecho han quedado expuestas las razones por las que, en Auto de 9 de Enero de 2004 , la Sala de instancia desestimó la pretensión de suspender la eficacia de la resolución recurrida, así como las que motivaron el Auto de fecha 5 de Febrero de 2004 , que resolvió desestimar el recurso de súplica interpuesto contra aquél.
El recurso de casación se articula en un único motivo, que se enuncia en los siguientes términos: «Al amparo del artículo 88.1 apartado d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de su jurisprudencia interpretativa que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción en relación con su jurisprudencia interpretativa y en relación con el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas a tenor de la normativa y jurisprudencia comunitaria europea».
A través de este motivo la actora formula las siguientes alegaciones: La Sala basa su decisión en a) La inexistencia de daño o perjuicio irreparable por esgrimir un futuro y no seguro "daño jurídico"; y b) En la no prevalencia del interés particular o privado sobre el interés público.
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Pues bien, respecto del primer apartado la recurrente insiste en la creación de «situaciones jurídicas irreversibles» derivadas de que «en un plazo inferior a 24 meses se ha de proceder por la adjudicataria a la presentación y puesta en servicio de las instalaciones, habiéndose iniciado ya el cómputo de los plazos previstos», por lo que «el sistema y la infraestructura para la prestación de un servicio será un hecho conforme a un proyecto o determinaciones que, en caso de dictarse sentencia estimatoria en su día con la consiguiente nueva licitación o adjudicación condicionará la actuación de un nuevo licitador, en su caso, por lo que la ejecución del acto recurrido y no suspendido carecerá de reversibilidad debiendo ser necesariamente asumida».
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Respecto del segundo apartado, la recurrente mantiene que debe defenderse el interés público «representado por el hecho de que la Administración actúe con objetividad, respetando en materia de contratación pública los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación ( art. 11 del TRLCAP )... exigencias principales que en este caso no se han respetado».
Finalmente, la parte efectúa un razonamiento acerca de la que califica de incorrecta incorporación de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE al ordenamiento interno, por cuya virtud se habría producido una «discriminación practicada por la autoridad contratante entre los concursantes, por lo que sería de obligada aplicación la suspensión de la adjudicación del contrato», e insiste en la concurrencia de apariencia de buen derecho que «deriva no sólo de nuestra manifestación por conocimiento directo de la existencia de ciertas irregularidades detectadas, sino que vienen confirmadas con el reportaje de distintos medios de comunicación aportados junto con nuestro escrito de interposición del recurso», lo que concreta en que «la oferta de la entidad adjudicataria es modificada en un momento procedimental en el que ya no es posible».
El motivo debe ser desestimado en cuanto al planteamiento que efectúa en su apartado a) no sólo porque es doctrina reiterada de esta Sala que el perjuicio económico que pudiera derivarse de la ejecución del acto sería resarcible en caso de que prosperase el recurso ( STS de 1 de abril de 2002 (RC 2793/2000 ), sino también porque a través de esta alegación la recurrente pretende que revisemos de nuevo los criterios de fondo de la Sala de instancia sobre la procedencia de la suspensión. Sin embargo, ello no es posible, al menos con el alcance que pretende, puesto que no podemos en casación sustituir el juicio ponderativo practicado en la instancia como si de un recurso directo ante esta Sala se tratase, ya que rige aquí también la naturaleza propia del recurso de casación como recurso extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, y no a la revisión de los hechos declarados probados o de las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, como sin duda lo son las ponderaciones de intereses que necesariamente han de efectuarse en un incidente de suspensión.
En segundo lugar, resultaría de todo punto imposible examinar las consideraciones que se contienen en el apartado b) sin entrar a debatir lo que habrá de resolverse en el proceso principal, lo que no cabe en el presente incidente de suspensión, por lo que éstas deben ser también rechazadas.
Por último, el motivo debe ser desestimado en la parte en que, lejos de proyectarse contra los Autos impugnados, se dirige contra la resolución administrativa sin crítica alguna de aquellos. Y sabido es que este incidente de suspensión debe limitarse a la verificación de la aplicación de las normas sobre medidas cautelares por parte de la Sala de instancia, de tal manera que esta Sala sólo puede pronunciarse sobre las alegaciones que se dirigen, en el seno de este recurso de casación, contra la denegación judicial de las medidas cautelares solicitadas. A esto debemos añadir que la alegación de un supuesto de nulidad de pleno derecho supone el examen de una cuestión de fondo, por lo que no basta la mera invocación de esta circunstancia parar estimar la existencia de apariencia de buen derecho STS 13 de Julio de 2005 (RC 4160/2002 ).
A la vista de cuanto queda expuesto, y por lo que se refiere a la supuesta infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción - puesto que la pretendida infracción del artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituiría una cuestión de fondo -, la Sala de instancia ha efectuado una aplicación correcta del mismo, ya que ha valorado tanto las circunstancias concurrentes como los intereses particulares y generales implicados y ha examinado si el recurso pudiera perder su finalidad con la ejecución de la resolución. De esta manera, una vez comprobado que la Sala de instancia ha dado respuesta a la solicitud de suspensión aplicando los criterios recogidos en el precepto legal que se aduce, debemos limitarnos en sede de casación a verificar que dicha respuesta ha sido una respuesta motivada, razonable y no arbitraria, que no incurre en error manifiesto. Pues bien, no se puede negar tal carácter a los Autos impugnados puesto que en ellos la Sala de instancia ha respondido con toda amplitud y detalle a las argumentaciones de la recurrente, sin que - como hemos dicho - quepa confundir la lógica discrepancia que ésta manifiesta con los criterios acogidos por la Sala con que la respuesta judicial no sea razonada y razonable.
Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de casación articulado.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por GESA GAS, S.A. contra los Autos de 9 de Enero de 2004 y de 5 de Febrero de 2004, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 856/2003 . Se imponen las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .Fernando Ledesma Bartret.- Oscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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