STS, 13 de Julio de 2005

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 15 de enero de 2.002 denegando la suspensión de la ejecución de la resolución del pleno del Tribunal de Defensa de 11 de julio de 2.001 que resolvía el expediente 490/00 (1986/99 del Servicio), relativo a prácticas prohibidas consistentes en la imposición de precios de venta al público de los combustibles a determinados distribuidores, suspensión que habían solicitado las entidades demandantes, Repsol YPF, S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., al interponer el recurso.

Contra dicho auto la representación procesal de las demandantes interpuso recurso de súplica que, previos los trámites legales, fue resuelto por auto de fecha 24 de abril de 2.002, desestimatorio de dicho recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de mayo de 2.002, al tiempo que ordenó remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Repsol YPF, S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. compareció en forma en fecha 17 de junio de 2.002, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 24 de la Constitución, aunque manifiesta que dicho motivo podría articularse también por el cauce del apartado 1.d) del citado precepto procesal, que invoca conjuntamente;

- 2º, en base al apartado 1.d) del mismo precepto de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 130.1 de esa misma norma, así como de la jurisprudencia que cita, y

- 3º, amparado en el mismo apartado que el anterior, asimismo por infracción del artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 24.1 de la Constitución.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se casen y anulen los autos impugnados y se resuelva haber lugar a las medidas cautelares de suspensión solicitadas.

El recurso de casación fue admitido por auto de la Sala de fecha 11 de diciembre de 2.003.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Asimismo se han opuesto al recurso la Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicios y Unidades de Suministro de Andalucía y las mercantiles Bagarciva, S.A. y Maypa, S.L., cuya representación procesal suplicaba en su escrito que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Comparecida también la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, su representación procesal ha presentado escrito oponiéndose al recurso, en el que suplica que se dicte sentencia desestimatoria del recurso y que confirme la resolución que se impugna en el mismo, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Por último, también ha comparecido y se ha opuesto al recurso de casación la Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio, suplicando su representación procesal en el correspondiente escrito que se desestime íntegramente el recurso, confirmando en todos sus extremos el auto de 24 de abril de 2.002 dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con todas las consecuencias legales que de dicho pronunciamiento se deriven.

Por providencia de fecha 31 de marzo de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de Sala

Las entidades mercantiles Repsol YPF, S.A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., -en adelante, Repsol y Repsol Comercial- interponen el presente recurso de casación frente a la denegación de la suspensión de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.001 (expediente 490/2.000), acordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en sus Autos de 15 de enero y 24 de abril de 2.002.

La parte dispositiva de la citada resolución del TDC decía así:

"Por todo ello, el Tribunal por mayoría

RESUELVE

1. Declarar que REPSOL S.A. ha incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, en virtud de los contratos reseñados en las páginas 408, 596 522, 485, 577, 503, 450, 1.879, 1.593, 334, 1.905, 381, 663, 640, 843, 1.861, 306, 730, 2.136, 2.105, 2.179, 1.317, 1.346, 1.677, 2.378, 2.334, 2.418, 2.207, 2.316, 1.634, 1.258, 1.125, 931, 1.282, 2.249, 1.176, 976, 1.2247, 1.838, 1.815, 1.794, 2.513, 1.767, 1.737, 2.484, 2.456, 2.544, 898 y 912 del expediente del Servicio.

2. Intimar a REPSOL S.A. para que cese en la fijación de precios en las relaciones con estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características.

3. Multa a REPSOL S.A. en la cuantía de 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros) por prácticas contrarias al art. 1 LDC, consistentes en la fijación de precios a las estaciones de servicio con los que se encuentra vinculado en virtud de los contratos reseñados en el punto 1 de este Resuelve, que no puedan ser considerados contratos de agencia.

4. Declarar que no se encuentra acreditada la práctica prohibida por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, de fijar precios de venta al publico de los combustibles, en aquellos contratos aportados al expediente que no se encuentran incluidos en la lista enumerada en el punto 1 del Resuelve.

5. Declarar que, a la luz de los contratos aportados al expediente, no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/83 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos.

6. Ordenar a REPSOL S.A. la publicación en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en la sección de economía de uno de los diarios de información general de los de mayor circulación de ámbito nacional.

   En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 100.000 pesetas (601,01 euros) por cada día de retraso en la publicación.

7. Remitir copia compulsada de esta Resolución a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, dando así cumplimiento a lo interesado por ésta en su escrito de 26 de julio de 2000.

8. La justificación del cumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución se hará ante el Servicio de Defensa de la Competencia."

   La Sala de instancia denegó la suspensión de las sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, en síntesis, por las siguientes razones:

   - respecto a la intimación para que Repsol cese en la práctica prohibida, por no haber acreditado los supuestos daños irreparables que se producirían como consecuencia de su ejecución tanto para las entidades actoras como para los intereses generales ni, por ello mismo, la consiguiente pérdida de finalidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por ellas;

   - respecto a la publicación de la parte dispositiva de la resolución, por exigir el interés público la más amplia transparencia informativa en los asuntos que afectan de manera relevante a la actividad económica;

   - finalmente, respecto a la multa, tras rechazar las alegaciones de las actoras sobre la apariencia de buen derecho y sobre la aplicación al caso de la previsión del artículo 10.5 de la LDC, por entender que su cuantía no es desproporcionada en relación con la capacidad económica de la entidad sancionada.

   El recurso de casación se articula mediante tres motivos. El primero de ellos, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción -y, subsidiariamente del apartado 1.d)-, se funda en la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución, por basarse la resolución judicial en un error patente en cuanto a la determinación del material fáctico de la misma. El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del indicado precepto procesal, se basa en la alegación de infracción del artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que se cita, por denegar la suspensión cautelar solicitada respecto a una sanción impuesta de plano a quien no ha sido parte interesada en el expediente sancionador. En el tercer motivo, también acogido al artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, se aduce la infracción del mismo artículo 130.1 de este texto legal por denegar la suspensión cautelar solicitada, siendo así que el recurso pudiera perder su finalidad, así como la del artículo 24 de la Constitución por negarse a pronunciarse sobre el alcance y efectos de la ejecución cuya suspensión se postula.

Como se ha avanzado, el primer motivo de casación -acogido al apartado 1.c del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional o, en su caso, al 1d) del mismo precepto- se basa en la alegación de que el Auto resolutorio de la súplica, de 15 de enero de 2.002, incurre en un error patente en la selección del material de hecho ya que, pese a reconocer que la sanción se impone a una entidad no mencionada en el pliego cargos (Repsol), luego se afirma que ambas compañías Repsol y Repsol Comercial han sido parte en el mismo expediente, aseveración ésta que la parte actora sostiene que es radicalmente incierta. Dicho error patente sería determinante de la decisión adoptada, al llevar a la Sala a la conclusión de que Repsol no había padecido una efectiva indefensión material.

En relación con tal alegación, la Sala de instancia afirma en el Auto resolutorio de la súplica lo siguiente:

"C) Suspensión de la ejecución de la multa:

Son dos las cuestiones que deben abordarse en el presente apartado: la relativa a la concurrencia de un supuesto de apariencia de buen derecho a favor de la recurrente, invocada en esta ocasión como motivo principal de la suspensión, y la supuesta indemnidad de las recurrentes por haber actuado de acuerdo con la previsión del art. 10.5 de la LDC.

En relación a la primera de las cuestiones, debemos recordar la jurisprudencia del TS al respecto, y en especial los ATS de 8.3.2001 rec. nº 703/00, de 9-3-2001 rec. nº 3/2001, de 25-6-2001 ya citado, y las SSTS de 23.3.1999 rec. nº 4376/96 y 23-3-2001 rec. nº 1934/99, que expresamente destacan el carácter sumamente restrictivo de esta doctrina, concluyen que parar estimar su concurrencia la ilegalidad denunciada debe ser manifiesta y apreciarse a primera vista sin necesidad de análisis o exámenes más o menos detallados, subrayando que la alegación de un supuesto de nulidad de pleno derecho supone el examen de una cuestión de fondo por lo que no basta la mera invocación de esta circunstancia parar estimar la existencia de apariencia de buen derecho. Así las cosas, se observa sin mayor esfuerzo que, efectivamente, la resolución impugnada sanciona con una multa a una entidad (REPSOL SA) que no figura como tal mencionada en el pliego de cargos, sin que se nos oculte la trascendencia constitucional de tal forma de proceder. Sin embargo, también sin necesidad de realizar un análisis detallado, y a simple vista, se observa que la entidad mencionada en el pliego de cargos y no sancionada, es filial de aquella a la que finalmente se castigó, cuya denominación, por otra parte, no se corresponde con la que tiene actualmente (REPSOL-YPF SA); sin embargo, también es patente que ambas compañías han sido parte en el mismo expediente, en el que han formulado las alegaciones y han solicitado la prueba que estimaron pertinente y que, desde un principio, han intervenido bajo una misma dirección jurídica. Como es sabido, la actuación viciada de nulidad radical sería aquella que causara indefensión material a la sancionada (STC 100/1994), y ésta se cifra en el hecho de recibir un castigo sin haber tenido noticia de la existencia del expediente, y sin haber podido defenderse ni alegar en el mismo, lo que no ha ocurrido en este caso, al menos de forma absoluta. Por esta razón y, con independencia de depurar en la Sentencia que recaiga las irregularidades ocurridas a este respecto, sin descartar la simple comisión de un error material de transcripción, no procede acordar la suspensión del acto por el motivo impugnado. [...] (fundamento jurídico quinto)

En primer lugar, no puede dejar de advertirse el cambio que la parte actora efectúa en cuanto a esta queja, que de una observación incidental en relación con la sanción de multa realizada en la solicitud de suspension, se transforma en este recurso de casación en una cuestión capital que supuestamente debería originar la nulidad radical de la resolución administrativa imugnada en su integridad.

En efecto, la alegación relativa a la referida circunstancia de que la sanción se haya impuesto a Repsol pese a que el expediente se haya dirigido exclusivamente -según las recurrentes- contra Repsol Comercial, se formula por primera vez (brevemente y "a título incidental") en la petición de suspensión de la multa en el otrosí (alegación tercera c) del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.000. Se reitera luego en el recurso de súplica contra el Auto denegatorio de la solicitud de suspensión de 15 de enero de 2.001, también exclusivamente en relación con la petición de suspensión de la multa.

En segundo lugar, hay que distinguir las imputaciones que puedan hacerse al acto administrativo impugnado, esto es, a la resolución sancionadora aprobada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, y las que se dirigen, en el seno de este recurso de casación, a la denegación judicial de las medidas cautelares solicitadas, pues sólo respecto a éstas ha de pronunciarse esta Sala. Así, en el fondo de todo el motivo primero subyace la afirmación de que la entidad sancionada (Repsol YPF) ha sufrido indefensión constitucionalmente proscrita en el procedimiento administrativo sancionador, porque habría sido sancionada de plano sin haber sido parte interesada en el mismo. Dicha cuestión en si misma considerada es ajena al artículo 24.1 de la Constitución que se invoca en el motivo -cuyo ámbito es el de la tutela judicial- aunque sin duda y de ser cierta resultaría contraria a otras garantías constitucionales; por otra parte, y aunque, en puridad, las recurrentes no nos solicitan un pronunciamiento sobre tal cuestión, no es ocioso precisar que la misma queda fuera de nuestra revisión casacional en este incidente de suspensión, la cual se limita a la verificación de aplicación de las normas sobre medidas cautelares por parte de la Sala de instancia. Finalmente, conviene también manifestar que resulta evidente que no se ha producido ninguna indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución en el seno del propio incidente de suspensión, en el que las entidades actoras han podido alegar lo que a sus intereses conviniera y han recibido una respuesta motivada y fundada en derecho, sin perjuicio de lo que se aduce en el motivo tercero y que luego examinamos de manera específica.

Así pues, despejadas dichas cuestiones ajenas al contenido del motivo, lo que en él se plantea formalmente y a lo que debemos dar respuesta es que la denegación de la suspensión se asienta sobre una afirmación de hecho palmaria y flagrantemente errónea -sobre un "error patente" apreciable prima facie- lo que vicia la respuesta judicial sobre la suspensión y la hace manifiestamente irrazonable. Según la parte actora, dicho error patente consiste en haber apreciado que Repsol fue parte en el expediente y que, por ello, se ha podido defender en el mismo: en la medida -afirman las recurrentes- es que es palmario que no ha sido así, desaparece cualquier vestigio de apariencia de buen derecho de la resolución impugnada. En consecuencia, la Sala ha resuelto de forma arbitraria e irrazonable -contraria al artículo 24.1 de la Constitución-, al haber razonado sobre la base de dicho error patente; de no ser así, hubiera decidido en sentido favorable a la suspensión de una sanción carente por completo del fumus bonis iuris.

No puede admitirse tal razonamiento y debemos rechazar el motivo. En efecto, toda la argumentación se edifica sobre una afirmación que, lejos de ser incontrovertible como las partes aducen, es sumamente discutible y deberá ser resuelta, en su caso, en el seno del procedimiento principal: la de que Repsol no ha sido parte en el expediente sancionador desencadenado por la denuncia que determinadas asociaciones de titulares de estaciones de servicios formularon expresamente contra Repsol y Repsol Comercial, afirmación que las entidades actoras tratan de acreditar mediante la mención de una serie de actuaciones del procedimiento administrativo en las que sólo habría participado Repsol Comercial.

Frente a tal argumentación es preciso advertir lo siguiente. En primer lugar, el Auto de 24 de abril de 2.002 responde a esta queja de forma plenamente razonable, poniendo de relieve que frente a las alegaciones de las partes, existen también otros elementos que evidencian la participación en el expediente de ambas compañías, lo que habría supuesto la inexistencia de la indefensión material alegada en el procedimiento administrativo sancionador. Por lo tanto, la Sala no acuerda la denegación de la suspensión sobre la base de un error de hecho patente, sino que rechaza expresamente que se haya acreditado esa falta de participación de Repsol en el expediente y resuelve entonces sobre la base de que la resolución administrativa sancionadora no incurre en la absoluta falta de apariencia de buen derecho que debiera llevar de manera inexcusable a su suspensión.

Así las cosas, esta Sala de casación no puede por menos de coincidir con la Sala de instancia en que determinadas circunstancias como el hecho de que la denuncia se dirigiera contra ambas compañías Repsol y Repsol Comercial; el que hayan estado ambas presentes en el procedimiento pese a que ciertos trámites se hayan ventilado al parecer sólo con Repsol Comercial; y, sobre todo, la relación jurídica existente entre ambas compañías, en la que Repsol Comercial es precisamente el brazo instrumental de la política de comercialización de crudos de Repsol, hacen que la afirmada ausencia de Repsol del procedimiento administrativo sancionador diste mucho de ser tan evidente como para entender de manera incontrovertible que los Autos denegatorios de la suspensión se edifican sobre un supuesto de hecho palmariamente erróneo y que, de no se así, su sentido hubiera debido ser el opuesto.

Por consiguiente, la cuestión relativa a que la sanción se haya impuesto a Repsol y sólo a Repsol, frente a la aparente imputación en exclusiva a Repsol Comercial, y la eventual relevancia - constitucional o de legalidad ordinaria- de tal circunstancia, habrá de depurarse en el procedimiento principal, como afirma la Sala de instancia. No cabe en este incidente dar por sentado el hecho afirmado por las actoras de la ausencia del procedimiento sancionador de Repsol, y entender que ello nos debiera llevar a la ineludible suspensión de una sanción supuestamente impuesta de plano a un sujeto ajeno al expediente sancionador, por la consiguiente carencia manifiesta de fumus bonis iuris de la resolución cuya suspensión se pretende.

El segundo motivo de casación se basa en la alegada infracción del artículo 130.1 de nuestra Ley jurisdiccional, por la misma razón última que ha se ha debatido en el anterior fundamento de derecho: por haber denegado la Sala de instancia la suspensión de una resolución sancionadora que habría impuesto sanciones de plano a quien no había sido parte en el expediente sancionador. Debe rechazarse por la mismas razones expuestas en relación con el primer motivo: dicha supuesta ausencia es algo que, en definitiva, habrá de ser comprobado en el procedimiento principal, puesto que dada la común pertenencia de ambas compañías al mismo grupo empresarial Repsol, encabezada precisamente por la empresa sancionada Repsol YPF, su ausencia en ciertos trámites del expediente no resuelve sin más las dudas que pudiera haber sobre si estaba presente en el mismo a través de su filial o si, en cualquier caso, sufrió o no indefensión. Debe pues desestimarse también este segundo motivo de casación.

Aducen las recurrentes en el tercer motivo dos alegaciones diferenciadas. La primera consiste en la supuesta infracción del artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, por la denegación de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, al entender las compañías actoras que dicha ejecución pudiera hacer perder su finalidad al recurso. La segunda alegación se funda en la supuesta infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por no haber dado respuesta la Sala de instancia a la solicitud de que se pronunciase sobre el alcance y efectos de la ejecución cuya suspensión se postula.

En lo que respecta a la primera alegación de este motivo, con la misma se pretende que revisemos de nuevo los criterios de fondo de la Sala de instancia sobre la procedencia de la suspensión. Sin embargo, ello no es posible, al menos con el alcance que las recurrentes pretenden. En efecto, no podemos en casación sustituir el juicio ponderativo practicado en la instancia como si de un recurso directo ante nosotros se tratase, puesto que rige aquí también la naturaleza propia del recurso de casación como recurso extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, y no a la revisión de los hechos declarados probados o de las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, como sin duda lo son las ponderaciones de intereses que necesariamente han de efectuarse en un incidente de suspensión.

Así, en cuanto a la supuesta infracción del artículo 130.1 de la Ley de la jurisdicción, podemos comprobar que la Sala de instancia lo ha aplicado correctamente, puesto que ha valorado los intereses particulares y generales implicados ("previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto") y ha examinado si el recurso pudiera perder su finalidad con la ejecución de la resolución impugnada ("la medida cautelar podrá acodarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso"). De esta manera, una vez comprobado que la Sala de instancia ha dado respuesta a la solicitud de suspensión aplicando los criterios recogidos en el precepto legal que se aduce, debemos limitarnos en sede de casación a verificar que dicha respuesta ha sido una respuesta motivada, razonable y no arbitraria, que no incurre en error manifiesto. Pues bien, no se pueden negar tales caracteres a los Autos impugnados, puesto que en ellos y muy especialmente en el segundo de 24 de abril de 2.002, la Sala de instancia ha respondido con toda amplitud y detalle a las argumentaciones de las recurrentes, sin que quepa confundir la lógica discrepancia que éstas manifiestan con los criterios acogidos por la Sala con que la respuesta judicial no sea razonada y razonable. A este respecto, conviene recordar que expresamente hemos rechazado en el fundamento de derecho segundo que la Sala haya basado su respuesta sobre la base de un error de hecho patente que específicamente había sido alegado por las recurrentes.

Puede comprobarse, en efecto, que la Sala de instancia ha rechazado que la ejecución de la intimación sobre la fijación de los precios de los combustibles vaya a originar de forma inevitable un alza de los precios desencadenante de una espiral inflacionaria. Entiende por el contrario la Sala que bien pudiera ocurrir lo contrario, un descenso de dichos precios porque así lo decidieran libremente las gasolineras afectadas, así como que, previsiblemente, la ejecución de la intimación supondría más bien un incremento de la competitividad en el sector. En cuanto a la ejecución de la publicación de la parte dispositiva de la resolución sancionadora, la Sala de instancia recuerda el criterio de la relevancia de la transparencia informativa en materia económica, que esta Sala de casación ha aplicado asimismo en supuestos análogos de sanciones de carácter económico. Finalmente, la suspensión de la sanción de multa es rechazada al descartar que su aplicación suponga, pese a su cuantía, unos daños económicos irreparables para la entidad mercantil sancionada (que es la empresa matriz), habida cuenta de la capacidad económica de la misma. Tales apreciaciones son plenamente aceptables sin que puedan ser tachadas de arbitrarios o irrazonables, por lo que no procede la revisión de la ponderación de intereses efectuada por la Sala de instancia.

Finalmente, la alegación de vulneración del artículo 24.1 de la Constitución efectuada en este motivo por no pronunciarse sobre el alcance y efectos de la ejecución cuya suspensión solicita, supone en realidad la imputación de una incongruencia omisiva, más que lo que la parte actora califica como "denegación de acceso a la tutela cautelar". En este sentido, hubiera debido plantearse más bien a través de un motivo autónomo acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

En cualquier caso si, de acuerdo con el planteamiento de la parte actora, entendiéramos que la falta de pronunciamiento que se denuncia pudiera calificarse como una deficiente aplicación del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional por considerar que una completa valoración de los intereses en juego requería de forma inexcusable dicho pronunciamiento, la alegación habría de ser también rechazada.

En primer lugar porque en contra de lo que se afirma en el recurso, la Sala sí examina la cuestión que se le plantea sobre el alcance y efectos de la intimación (fundamento jurídico quinto, letra A), analizando las posibles consecuencias de las tres alternativas que la parte formula en relación con los intereses involucrados. Y es como consecuencia de dicho examen por lo que la Sala llega a la conclusión, ya señalada, de que el recurso no pierde su finalidad, sea cual sea el alcance de la ejecución de la intimación. En último término, sin embargo, lo que sucede es que la pretensión que formula la parte actora es por completo improcedente. En primer lugar, porque si la entidad sancionada tenía dudas respecto a la forma de ejecutar dicha intimación o sobre su alcance en relación con las gasolineras afectadas por la prohibición dirigida a Repsol de fijar los precios, debió plantearlo -como la Sala le indica- a la autoridad administrativa sancionadora. En segundo lugar, porque no compete a la Sala de instancia ni a ésta de casación, el aventurar todas las posibles consecuencias de la ejecución de la medida adoptada, sino pronunciarse sobre si, examinados los intereses en juego, puede apreciarse -de acuerdo con lo que al respecto pueda acreditar la parte solicitante de la suspensión- que el recurso podría perder su finalidad, lo que no es equivalente a lo anterior. Y, en tercer y último lugar, porque bajo la pretensión de que la Sala se pronuncie sobre el alcance de la medida, lo que se pide es que se modifique ésta transitoriamente pero de manera sustancial -en lo que expresamente las recurrentes califican de una medida intermedia-. De accederse a lo solicitado, la misma no afectaría ya tanto a la entidad sancionada sino a las gasolineras afectadas por su relación con Repsol, añadiendo a la intimación la instrucción a estas gasolineras que sólo podrían modificar el precio fijado por Repsol a la baja en perjuicio de su comisión, cuando la intimación es una medida dirigida a Repsol, a quien precisamente se le prohíbe la fijación de los precios de venta al público.

Por todo ello, ni existe la omisión de pronunciamiento que se denuncia ni podía la Sala de instancia satisfacer la pretensión formulada por las empresas recurrentes, tras haber apreciado que éstas no han logrado acreditar consecuencias y perjuicios que hiciesen perder su finalidad al recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,