STS 740/2008, 18 de Noviembre de 2008

El motivo primero de la acusación particular alega quebrantamiento de forma por haberle denegado la Sala la prueba pericial que propusiera, a practicar por un solo perito, con evidente conculcación, -añade- del principio de igualdad ya que se le admitió a la defensa del acusado una prueba idéntica a la solicitada "por un solo testigo/perito" (sic). Aduce vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Aunque no cita el cauce casacional utilizado el planteamiento lo sitúa en el ámbito del 850-1º de la LECr.

1. - Es ya una reiterada doctrina de esta Sala Segunda que el derecho a utilizar medios de prueba es un derecho constitucional (art. 24 de la CE) que no tiene carácter absoluto, pues no desapodera al Tribunal de la facultad de admitir las procedentes y de rechazar las que no se acomoden a las exigencias legales condicionantes. El éxito de este motivo exige: a) que las pruebas se propongan en tiempo y forma según las normas que las regulan en el proceso de que se trate; b) que frente a la resolución del Tribunal que fundamenta su denegación formule oportuna protesta; c) que, tratándose de Procedimiento Abreviado, reitere su proposición al comienzo del Juicio Oral, como permite el art. 786 de la LECr ; d) que si es prueba testifical se hagan constar las preguntas que se pretendía dirigir al testigo; e) que la prueba sea pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso; f) que sea necesaria, es decir útil para los intereses del proponente; y g) posible según las circunstancias de su práctica.

2. - La prueba pericial a que alude el recurrente se propuso inicialmente en conclusiones provisionales, interesando su práctica por un solo perito, por lo que la Sala la inadmitió al considerar correctamente que debía hacerse por dos peritos. Exigencia propia del proceso ordinario según el art. 459 con las excepciones previstas en su punto segundo, y el caso de los organismos oficiales como ya ha entendido esta Sala en diversas resoluciones como la sentencia de 10/10/ 1999 y el Auto de 12 de marzo de 2.004 que la reitera, y Acuerdo Plenario de 21 de mayo de 1999. En todo caso frente a esa denegación no se formuló protesta alguna, lo que veda la posibilidad de la casación por denegación de conformidad con el art. 659 LECr.

   En el acto del Juicio Oral repitió la acusación particular proposición de prueba pericial, ahora para su emisión por dos perito y formuló protesta ante su nueva denegación que, sin embargo, fue también una denegación correcta, porque en el procedimiento ordinario la proposición de prueba ha de hacerse en conclusiones provisionales (art. 656 LECr ), sin que en el Juicio Oral puedan practicarse otras pruebas que las ya propuestas (art. 728 LECr ) con las excepciones del art. 729 LECr, ninguna de las cuales comprende el supuesto que aquí se contempla. La facultad de proponer nuevas pruebas distintas de las ya incluídas en los escritos de conclusiones es propia del Procedimiento Abreviado (786-2 LECr.) y no existe en el Proceso Ordinario.

3. - Siendo por ello correcta la inadmisión, ninguna vulneración existió del principio de igualdad. El acusado también propuso pericias unipersonales en conclusiones provisionales, pero frente a su inadmisión por la Sala subsanó el defecto, repitiendo la proposición ahora ya de dos pericias a emitir cada una por dos peritos, seguidamente de la inadmisión inicial, sin esperar al Juicio Oral, en el que ya no cabía proponer nuevas pruebas. Son, pues dos comportamientos procesales distintos con respuestas jurídicas diferenciadas, ajustadas a derecho en cada caso.

4. - De cualquier forma en el Juicio Oral los posibles daños morales de la perjudicada se debatieron y contó la Sala con otras pruebas, en las que el hoy recurrente intervino participando del modo que estimó oportuno.

   Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo se formaliza, por infracción de Ley, al incurrir el Tribunal en error en la apreciación de la prueba, cuando entiende que "no se ha acreditado que el agresor haya empleado violencia o intimidación". Este motivo, que tiene su previsión legal en el art. 849-2º de la LECr. aunque el recurrente no lo cita, se pretende apoyar en una serie de folios del sumario que relaciona en el motivo, con especial indicación de la declaración de la víctima, de su padre y del agresor.

Sabido es que el error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adicción de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Ninguno de los elementos de prueba señalados reúnen tales características respecto al dato fáctico de la intervención de violencia o intimidación. No lo dicen los exámenes médicos, y las declaraciones de la víctima, que en efecto relata alguna circunstancia de esa naturaleza, no tienen carácter de documento casacional: las declaraciones testifícales y las de los imputados son siempre prueba de carácter personal, por más que su resultado esté documentado en Autos. Y como tal están sujetas a la valoración en conciencia del Tribunal (art. 741 LECr.) y no hacen prueba necesariamente de la veracidad de lo que en ellas se manifiesta. El documento procesal en que se reflejan las declaraciones personales demuestra la realidad de la declaración personal pero no la veracidad de lo afirmado en ella, según la reiterada doctrina de ésta Sala.

2. RECURSO DE Ildefonso.

El primero de los motivos de casación se ampara en el número 4 del art. 5 de la LOPJ y art. 852 de la LECr. por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Alega el recurrente falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia "en cuanto a la existencia el día cinco de septiembre de 2.003 de besos y caricias mutuas y de penetración".

1. - Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que, como recuerda la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2000, al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (Sentencia de 30 de septiembre y 8 de marzo de 1999; 7 de abril y 22 de septiembre de 1992 y 30 de marzo de 1993 ).

2. - La Sala de instancia dedica sus tres primeros fundamentos a razonar extensamente la prueba practicada y su valoración. Para el dato fáctico a que se refiere el motivo y que es el de la penetración vaginal en la relación sexual que mantuvo el acusado con la perjudicada el día cinco de septiembre de 2.003, y del que depende que sea aplicable o no el subtipo agravado del abuso sexual del nº 1 del art. 182 del CP, dispuso de distintas pruebas con desigual relevancia pero suficientes para tener como acreditado ése hecho. Contó no sólo con el testimonio de la víctima, manifestando que hubo penetración vaginal aunque sus declaraciones no las considere la Sala muy fiables por su edad mental, sino sobre todo y principalmente contó la Sala con la propia declaración del acusado: éste primero ante los Agentes de la Guardia Civil y -lo que es relevante- al día siguiente ante el Juez de Instrucción admitió haber tenido dos encuentros con Marí Trini, el primero en Agosto y el segundo en la noche del cinco de Septiembre, ocasión ésta en la que, como reconoció ante el Juez de Instrucción, tuvo con aquélla una relación sexual con penetración. En el Juicio Oral rectificó este particular afirmando que intentó la penetración pero que no la logró por el alcohol que había ingerido; y puestas que le fueron de manifiesto sus declaraciones anteriores, explicó el cambio diciendo que había mentido inicialmente porque le dio vergüenza reconocer su impotencia en aquella ocasión.

   Aunque las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de publicidad, contradicción efectiva entre las partes e inmediación del Tribunal, esta Sala (Sentencias de 8 de marzo y 12 de mayo de 1993; 17 de octubre y 20 de diciembre de 1994; 31 de octubre de 1995 y 25 de marzo y 17 de diciembre de 1996 ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a lo declarado en fase sumarial sobre lo declarado en el Plenario, caso de existir discordancias entre una y otra declaración, siempre que aquélla se haya practicado con observancia de las exigencias legales y se someta en el Plenario a la contradicción normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporando al debate el contenido contradictorio de la declaración sumarial (Sentencia de 12 de noviembre de 1998 ).

3. - Pretende el recurrente atacar la credibilidad de su declaración sumarial frente a la prestada en Juicio Oral poniendo de relieve que fue la vergüenza lo que le llevó a mentir en aquélla afirmado una penetración inexistente, y que el reconocimiento ginecológico no evidenció signos externos de violación, ni existencia de semen. Se trata de un planteamiento estrictamente valorativo que no desvirtúa la valoración por la Sala de instancia en que da mayor crédito a la declaración autoinculpatoria sumarial que a la del Juicio Oral. Valoración ésta que no se advierte en este trámite casacional como irracional, absurdo ni ilógica. En efecto la explicación del cambio es inverosímil por resultar en verdad insólito que el acusado se invente una penetración vaginal sobre la víctima asumiendo la grave responsabilidad criminal que de ello deriva, solo por exhibir una potencia sexual inexistente. Además la ausencia de signos de violencia no excluye otra cosa que el empleo de la fuerza, pero en modo alguno el hecho de la penetración que es lo que el recurrente discute, y otro tanto sucede con la ausencia de resto de semen, algo que es compatible con una efectiva penetración vaginal por mas que una hipotética presencia de esos restos la hubiera supuesto necesariamente. No hay pues datos objetivos que hagan irracional optar por la declaración en que reconoció haber existido penetración; antes al contrario, ésta se acomoda a la detección en la víctima de un himen no integro, y a la declaración de la perjudicada, que si en este caso pudiera quizás no ser por sí sóla suficiente prueba de cargo por la peculiaridad de su edad mental como la Sala reconoce, sí constituye un elemento probatorio valorable en cuanto coadyuva y refuerza la mayor credibilidad que a la Sala de instancia merece la declaración sumarial del acusado.

   En definitiva no estamos ante un problema de validez o de licitud de la prueba sino ante el cuestionamiento del juicio valorativo de la Sala de instancia, y que el recurrente ataca con argumentos que no desvirtúan su razonabilidad. La valoración de la prueba de cargo válida, licita y suficiente del Tribunal no es arbitraria ni contraria a las reglas de la lógica, la ciencia o la común experiencia.

   El motivo primero por ello se desestima.

Los motivos segundo y tercero del recurso, ambos al amparo del art. 849-1º de la LECr. denuncian la infracción por indebida aplicación del art. 182-1 del CP (motivo segundo ) y del art. 181-1º y 2º del CP (motivo tercero ), con un argumento idéntico: la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado al evidenciar los hechos probados -según el recurrente- un consentimiento válido, la inexistencia del elemento de abuso y que de los hechos se desprende la participación activa de Marí Trini.

1. - Ambos motivos deben ser desestimados. En efecto en el CP de 1995 se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178 -con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 del CP -, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales" en el artículo 181, con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única desde la reforma operada por LO 11/1999, de 30 de abril.

   Estas tres tipologías diferentes que antes de la reforma eran básica, agravada y atenuada, respectivamente, y que hoy están equiparadas en la -penalidad- son a) la del nº 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; b) la del nº 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de 13 años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y c) la del nº 3º en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

   Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

2. - En este caso, los hechos probados, de inexcusable respeto en esta vía casacional, relatan: a) que existió relación sexual con penetración vaginal entre el acusado y una menor de 16 años con un retraso mental moderado y con una edad mental entre los seis y medio y los diez años, y una minusvalía reconocida por la administración del 52% y b) que el retraso mental y la minoría de edad le había sido comunicado una semana antes por el padre de la chica cuando le advirtió que por esas razones no se acercara más a su hija.

   No toda alteración mental es idónea para integrar el tipo penal del abuso sexual; su esencia radica en el aprovechamiento de la falta de un verdadero consentimiento, que es el que emite quien, mas allá de una mera aquiescencia o aceptación formal de la relación sexual, goza de la capacidad psicofísica de autodeterminarse en ese ámbito y está en condiciones de ejercer dentro de él su libertad personal mediante un verdadero consentimiento, porque es capaz de conocer y valorar la naturaleza y alcance de lo que consiente. Así es como el legislador excluye ese consentimiento válido en los menores de trece años al estimar que su firme emisión ni descansa en el verdadero conocimiento de lo que se consiente, ni es por tanto un acto de libre determinación. Y por lo mismo habrá que entender que las alteraciones mentales relevantes para la integración del tipo dos serán aquéllas que por su naturaleza patológica y por su intensidad provoquen en el sujeto la misma incapacidad de conocimiento y valoración. Que es precisamente lo que sucede en el caso presente, dado que el retraso mental padecido por la menor la colocaba patológicamente en una edad mental situada entre los seis años y medio y los diez años.

3. - Por lo demás no cabe afirmar que el acusado ignorara la patología de la menor: Además de ser su retraso mental, como dice la sentencia de instancia, sobre la base de los dictámenes periciales, apreciable en una conversación, le fué comunicado por el padre de la joven una semana antes cuando le exigió que por ello no se acercara más a su hija. El acusado hizo caso omiso y a sabiendas del padecimiento mental tuvo con ella una relación sexual con penetración. El padecimiento de la menor incompatible con una verdadera capacidad de elegir libremente sus relaciones sexuales y la edad del acusado de 37 años de edad, entrañan por la evidente desigualdad de las posibilidades decisorias de uno y otro el abuso por parte del acusado de la alteración mental de la víctima para conseguir mantener con ella una relación sexual.

   Los motivos segundo y tercero por lo expuesto se desestima.

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ invoca la infracción de Ley por violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24 de la C.E.). Alega el recurrente que la causa se inició en septiembre de 2003 y el Juicio Oral se celebró en octubre de 2007, existiendo una prueba biológica que resultó negativa pero que tardó un año en practicarse con graves perjuicios para el recurrente, lo que supone una distorsión en el normal funcionamiento de la Administración de Justicia. Por ello postula una minoración de la pena impuesta.

Esta Sala ha declarado que es necesaria la constatación de la ausencia de justificación del retraso y de su relevancia perjudicial atendida la dificultad y características del procedimiento (STS. 26 junio 2002 ); las dilaciones no son apreciables cuando no derivan de verdaderas paralizaciones del procedimiento o cuando se deben al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía por ejemplo, o a su conducta procesal motivando suspensiones, (STS 16 diciembre de 2.004 ). No basta, por tanto, el dato de la duración total; ni basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable (STS 23 de julio de 2002 ). Se precisa que la parte especifique dónde se encuentran los periodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos a fin de que se pueda verificar si las demoras denunciadas existen, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y si tales dilaciones son injustificadas o imputables a los órganos judiciales, o por el contrario tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o incluso imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones es motivo suficiente para rechazar el reproche (STS 17 Septiembre 2003 ).

El recurrente relaciona una serie de diligencias del sumario diciendo que es una descripción del devenir contenido en el Fundamento sexto de la Sentencia, y se queja del tiempo transcurrido, un año, entre las conclusiones de la defensa y el Juicio Oral, celebrado cuatro años desde la incoación del proceso. Pero no señala ningún periodo significativo de paralización o inactividad procesal injustificada. La Sala de instancia razona la inexistencia de paralización, y justifica la duración por las numerosas diligencias de investigación interesadas por la defensa y las incidencias probadas en la medida de alejamiento, y la tardanza de un organismo oficial para emitir un informe, sin que el proceso mientras tanto quedara paralizado.

Razones no desvirtuadas por el recurrente, que se queja de la duración pero no evidencia tiempos de paralización o inactividad injustificada.

Por lo expuesto el motivo cuarto se desestima.

El quinto y último motivo, a través del art. 849-2º de la LECr. invoca error en la valoración de la prueba. Alega el impugnante que el informe del Instituto de Medicina Legal, señala en el acusado "antecedentes de adicción al alcohol, y se le diagnostica de consumo excesivo de alcohol que consiste en una desviación de las cantidades absorbidas que pone en juego el equilibrio físico, psíquico o relacional del individuo".

De ahí pretende, con el complemento de algunas pruebas personales, testificales y de confesión, deducir la condición de alcohólico del acusado, y que estaba bebido al tiempo de suceder los hechos, por lo que en la realización de estos influyó notablemente su estado de desinhibición.

El motivo no puede prosperar ya que la vía casacional del art. 849-2º de la LECr. exige que el dato fáctico erróneamente incluido o bien omitido por la Sentencia se evidencie como tal por la propia fuerza demostrativa directa y literosuficiente de un documento casacional sin contradicción de prueba alguna. Pero en este caso ni las pruebas personales -testifical y declaraciones- son documentos casacionales, ni el peritaje dice sólo lo que el recurrente aduce, porque también señala que en el momento del reconocimiento el citado consumo excesivo de alcohol no afecta a su inteligencia o voluntad y que se descarta el trastorno sexual inducido por sustancias, así como otros tipos de trastornos psíquicos que le impidan controlar sus impulsos primarios.

De esta pericia no se desprende directamente lo que el recurrente postula, a través de una argumentación deductiva apoyada sólo en una parte del informe y en pruebas personales. Y no resulta por tanto errónea, en los términos que el art. 849-2º de la LECr. exige, la afirmación fáctica de la Sentencia de que no está probado que los hechos los cometiera bajo los efectos del alcohol ni que tuviera mermadas, y menos aún anuladas, sus facultades.

El motivo quinto por lo expuesto se desestima.

III.