SAP Toledo 47/2009, 6 de Noviembre de 2009
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ-CARO |
| ECLI | ES:APTO:2009:990 |
| Número de Recurso | 24/2008 |
| Número de Resolución | 47/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00047/2009
Rollo Núm. ................... 24/2008.-Juzg. Instruc. Núm. 1 de Torrijos.-P. Abreviado Núm. ....... 72/2004.-SENTENCIA NÚM. 47
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a seis de noviembre de dos mil nueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 24 de 2008, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Fabio , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Rafael y de María, de estado civil desconocido, nacido en Toledo, el 3 de junio de 1.975, y vecino de Torrijos, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , DIRECCION001 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por la Letrado Sra. Cano Picó; y contra Bruno , con D.N.I. núm. NUM002 , cuya filiación, fecha y lugar de nacimiento se desconocen, y vecino de vecino de Fuensalida, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y enlibertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Díaz de Montesano; y contra Bibiana , con D.N.I. núm. NUM005 , hija de Jesús y de Josefa, de estado civil casada, nacida en Toledo, el 21 de diciembre de 1.9982, y vecino de Fuensalida, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Díaz de Montesano.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito conrea la salud pública, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados Fabio , Bruno y Bibiana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de nueve años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.827,71 euros para el de Fabio y de 25.928,31 para el caso de Bibiana y Bruno , con comiso de la sustancia y efectos intervenidos, así como al pago de costas.-SEGUNDO: Por su parte, la defensa de Fabio , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución.-TERCERO: La defensa de los acusados Bruno y Bibiana , en el mismo trámite de calificación, con la aplicación de ser necesario de la atenuante analógica de dilaciones indebidas para ambos y para Bruno la atenuante de drogadicción de los arts. 21.2 en relación con el art. 20.2, ambos del Código Penal .-HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "el acusado Fabio , mayor de edad y que carece de antecedentes penales, sobre las 5#00 horas del día 20 de septiembre de 2003, se encontraba en las inmediaciones de la plaza de toros de Fuensalida, dentro del vehículo Renault Laguna, matrícula .... TCN , cuando fue sorprendido por agentes de la Guardia civil en el momento en que procedía a entregar a Ezequiel , que también se encontraba en el interior del mencionado vehículo, una pastilla de lo que resultó ser derivado anfetamínico (MDMA); dichos agentes intervinieron inmediatamente, e incautaron 14 envoltorios de cocaína, con un peso de 3,84 gr., y 47 comprimidos enteros y 6 fragmentados de derivado anfetamínico, que el acusado había arrojado debajo del referido vehículo al observar la presencia de los agentes; además se le ocuparon 295 # en moneda fraccionaria. Las sustancias intervenidas alcanzaban, en el momento de los hechos, según valoración oficial de la OCNE., alcanzaban un valor de mercado de 484,78 euros la cocaína y 457,79 euros el MDMA.
A través de la investigación abierta, se tuvo la sospecha de la las sustancias estupefacientes podían estarse vendiendo por Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, y por otra persona ya fallecida, por lo que se ordenó la entrada y registro en el domicilio del anterior sito en c/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 de Fuensalida, que se llevó a cabo con las formalidades exigidas, el 26 de septiembre de 2003, en presencia de la mujer de éste Bibiana , y donde se encontraron 1.768,32 gramos de lo que resultó ser haschish, 4 dosis de cocaína con un peso de 0'35 gramos, así como 113,74 gramos de cannavis sativa, así como diversos instrumentos utilizados habitualmente en el corte de las drogas, y que tenía en su poder Bruno para destinarlas a su transmisión a terceras personas, hallándose también en dicha vivienda 775 euros en moneda fraccionada, fruto de tal actividad; y sustancias intervenidas que alcanzarían, en el momento de los hecho, según valoración de la ONCE., un valor de mercado de 8.275,73 euros el haschish, 45,6 euros la cocaína y 4 euros el cannabis".-.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de de sendos delitos de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, inciso primero , de las que causan grave daño a la salud (cocaína, MDMA), respecto de la conducta de Fabio .
En este precepto se vienen a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas, estupefacientes, así como a los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines;distinguiéndose, a los fines de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud; y como se señalaba en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 5.9.1990 , el Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la legislación correspon-- diente, plasmada a través de Convenios Internacionales. La jurisprudencia considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud (STS. de 20.10 y 15.12.1983,
20.10 y 12.12.1984, 8.5.1085 , entre otras); y, además, es producto incluido en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.1966; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.1966, que entra en vigor el 8.8.1975; ratificándose por España el 14.1.1977, y plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida en España en la Orden de 11.3.1981, que establece en su art. 2º que "se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la Lista IV, entre las que ya se dijo que se encuentra la cocaína (STS. 11.7.1985 ).
Este delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 ; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover, favorecer o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser de tendencia y riesgo, precise para su consumación de resultado material en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que conlleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, por lo que esta específica clase de tipicidad delictiva formal y de mera actividad, es considerada por la doctrina científica y jurisprudencial (STS. 18.3.1985 ) de resultado cortado, o sea, de consumación anticipada, apareciendo como improbables las fases o etapas imperfectas de tentativa y sobre todo de frustración, al constituir por sí mismas la esencia del tipo.
Reconoce la Sala que el peso específico de la sustancia alucinógena ocupada no es excesivo (3,84 gr. de cocaína, y 47 comprimidos enteros y 6 fragmentados de derivado anfetamínico -MDMA-), pero tal extremo aparece como irrelevante, en cuanto se entiende plenamente acreditado (art. 741, LECR .) que la droga se destinaba a transmitir a terceros, como lo acredita la distribución de la cocaína en 14 envoltorios. Además, debe dejarse constancia de que: a) el acusado es observado por lo agentes de la Guardia civil que declararon en el acto del juicio, cuando se encontraba en el interior un vehículo propiedad de un tercero, cuando físicamente le estaba entregando una pastilla de MDMA a Ezequiel , junto con el que había accedido al vehículos, tras charlar en las inmediaciones de la plaza de toros de Fuensalida, y al que sorprenden en esa actividad, lo que provoca que arroje al suelo al abrir la puerta las sustancias a que se ha hecho referencia; b) que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba