SAP Barcelona 1073/2011, 5 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 1073/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo núm. 6/2011
Sumario núm. 2/2010
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badalona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
En Barcelona, a Cinco de Diciembre de dos mil once.
VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el día 30 de Noviembre de 2011, la presente causa arriba referenciada procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badalona, seguida por un delito de Abusos Sexuales contra el acusado Hermenegildo, mayor de edad, nacional de Honduras, con pasaporte hondureño NUM000, sin autorización para residir en España, nacido el día 29-7-1971, hijo de Raúl y de Argentina, con domicilio en Llefià (Badalona), sin antecedentes penales, en prisión desde el 24 de febrero de 2010, representado por la Procuradora Ana Mª Boldu Mayor y defendido por el Letrado Iván Ramírez Castañeda, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Isidora, tutora de la perjudicada Nieves, representada por la Procuradora Yolanda Grosso Gonzalez-Aldo y Letrada Rosa Mª Bertrán Pedrero.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1 y 182.1 y 2 en relación al 180.1 3º del CP, reputando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 10 AÑOS DE PRISION, debiendo comunicar a la autoridad gubernativa la finalización del cumplimiento de la pena a los efectos de la infracción de las normas de extranjería, y que se acuerde de conformidad con el art. 57 del CP la prohibición de que el acusado se acerque a Nieves en un radio de 1000 metros, así como prohibición de que se comunique por cualquier medio, por un periodo superior en cinco años al de la prisión que se le imponga en sentencia. El procesado indemnizará a través de su representante legal, a Nieves en la cantidad de 10.500 # por las lesiones ocasionados a las mismas y en la cantidad de 2.200 # por la secuelas, con aplicación del art. 576 LEC .
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de Abuso sexual de los artículos 181.1 y 181.2 en relación con el art. 180. 3 del CP, con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal por abuso de superioridad del art. 22.2 CP . Solicita la misma pena de prisión y las medidas de prohibición solicitadas por el Ministerio Fiscal y la misma cuantía indemnizatoria.
La Defensa en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución del acusado. En el plenario, tal y como consta en el acta y en el CD de grabación del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó alternativamente la condena por un delito del art. 181.1 CP a la pena de un año de prisión. Dos días después, por escrito de fecha 2-12-2011, introdujo una modificación no planteada en sus conclusiones definitivas en el juicio, de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6.1 CP, sin concreción de los periodos en los que basa su petición.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- El acusado, Hermenegildo, nacido el día 29-7-1971, nacional de Honduras, sin autorización para residir en España y sin antecedentes penales, trabajaba como Vigilante de seguridad en las obras del metro de la línea 10 sitas en el cruce de la calle Glòria con la Ronda Sant Antoni de Llefià de la localidad de Badalona, y desde el mes de febrero del 2008 conocía a Nieves, al pasar ésta muy a menudo por delante de la obra al vivir en una calle contigua y entablar conversación con él, así como con otro Vigilante de seguridad llamado Miguel Ángel . Nieves, nacida el 18-8-1987, padece una disminución psíquica ligera del 50-60 % y fue declarada incapaz total por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Badalona de fecha 26 de marzo de 2007, rehabilitando la patria potestad a favor de los padres de la misma.
El día 22-2-2010, sobre las 20 h. 30 m, el acusado Hermenegildo, de 39 años de edad, se encontró en la puerta de acceso a las obras del metro antes referidas a Nieves, de 22 años de edad y, movido por una evidente intención de satisfacción sexual, prevaleciéndose de su superioridad, al conocer la disminución psíquica de Nieves, tras cogerla fuertemente del brazo, la llevó a un local destinado a futuros establecimientos de la estación del metro que todavía se encontraba pendiente de inauguración, hasta un cuarto-cocina y, tras cerrar la puerta con llave, y a pesar de la negativa de Nieves expresada verbalmente en varias ocasiones, le quitó la ropa, la tiró con fuerza al suelo sobre unos cartones y, a pesar de las patadas que le propinó ella, tras insistir en quería marcharse, le tocó los pechos, la besó en la boca, le chupó fuertemente el pezón del pecho izquierdo y la penetró vaginalmente causándole dolor.
A consecuencia de los hechos Nieves sufrió dos erosiones de 2 cm de longitud en la cara interna del muslo izquierdo, fisura de 2 cm en la horquilla vulvar y sigilación por chupeteo en areola mamaria del pezón izquierdo. Y, como secuelas: fobia social y trastorno por estrés postraumático. Dichas lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico, tardando en sanar 295 días, 60 de los cuales estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.
Los hechos son constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1 y 182.1 y 2 en relación al 180.1 3º y 4º del CP .
El art. 181.1 del CP castiga al que "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual..". El artículo 182. 1 establece "en todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de cuatro a diez años" y, en el apartado 2 "la pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP . Por último el art. 180. 1. 3º establece como circunstancia a tener en cuenta "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso cuando sea menor de trece años".
El tipo penal del art. 181 castiga los abusos sexuales como atentados contra la libertad o indemnidad sexual sin consentimiento, sin violencia y sin intimidación. Tras regular el tipo básico en el apartado 1, en el apartado 2 regula, con pena superior, cuando el atentado contra la libertad sexual se realice con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Asimismo el art. 180.1 regula los tipos agravados y, entre ellos, en el nº 3, por razón de vulnerabilidad de la víctima. El fundamento del mismo reside en la inexistencia de mecanismos de autoprotección de la víctima ( STS 5-04-00 ). En supuestos similares al aquí enjuiciado, se ha apreciado la especial vulnerabilidad de la víctima en casos de víctima con encefalopatía de grado medio que determinó su declaración de incapaz ( STS 1058/09, 29-10 ) ó víctima con retraso mental moderado, con edad mental entre 6 y 10, conociendo esta circunstancia el acusado ( STS 740/08, 18-11 ). No procede calificar los hechos según la petición alternativa realizada por la defensa en las conclusiones definitivas de abuso sexual sin penetración del art. 181.1 CP . En efecto, del relato de hechos probados, en virtud de las pruebas que se valorarán en el fundamento de derecho siguiente, es indudable que en la conducta del acusado concurren los requisitos de los tipos penales señalados. Hubo acceso carnal por vía vaginal, sin consentimiento de la víctima, y, además sabiendo el autor la condición de especial vulnerabilidad de la misma por razón de su deficiencia mental prevaleciéndose de dicha situación, deficiencia que el propio acusado reconoció que sabía, al relacionarse con la víctima dos años antes de los hechos y, entablar con ella una relación de confianza.
La situación de vulnerabilidad por incapacidad psíquica de la víctima está acreditada mediante la Sentencia nº 99/2007, de 26 de marzo del Juzgado de I Instancia nº 2 de Badalona, que declaró su incapacidad total, rehabilitando la patria potestad a favor de los padres (f. 201 a 203). Asimismo los médicos-forenses que la exploraron y ratificaron su informe (f. 280 a 282) en el juicio, acreditan que la víctima tiene un retraso mental ligero de 55-60% en relación a 100, que es apreciable a simple vista por cualquier persona, y que la discapacidad del 65% reconocida por resolución de la Generalitat de Catalunya -a efectos de prestación social- es un grado obtenido como suma del retraso mental más factores sociales.
Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal .
En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Lecrim, mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral.
El acusado, declaró que conocía a Nieves desde hacía dos años porque ésta le iba a visitar en la obra del metro de la línea 10 en la que trabaja como Vigilante, y habían entablado una amistad. Reconoció saber que tenía una...
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