STS 1058/2009, 29 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, instruyó Sumario nº 1/2006, seguido por

delito de agresión sexual, contra Adriano y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, que con fecha 22 de Diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 22,30 horas del día 25 de febrero de 2005, el procesado Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de Herminia, persona declarada incapaz por sentencia firme de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Majadahonda en autos 554/03, por padecer una deficiencia mental secundaria a una encefalopatía de grado medio, estando ambos en la estación de RENFE de la localidad de Majadahonda. Y, cuando Herminia entró a los servicios de la estación y se encerró en uno de los urinarios, le siguió Adriano en solicitud de relaciones sexuales a las que Herminia se negó, por lo que el procesado golpeó con patadas la puerta para penetrar en su interior, arrancándole los pantalones, rompiéndole las bragas y subiéndole el jersey hasta el cuello dejándole el pecho al descubierto, desnudándose él. Y, sujetándola fuertemente contra la pared, le exigía una felación gritándole "chúpamela", en reiteradas ocasiones, sujetándola del hombro estando ella sentada sobre el urinario, momento en el que intervinieron terceras personas, que pasaron aviso a la Guardia Civil.- SEGUNDO.- No ha resultado expresamente probado que el procesado penetrase analmente a Herminia, a la vez que le metía los dedos en la vagina.-TERCERO.- El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 26 de febrero de 2005 hasta el día 7 de abril de 2005". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Adriano como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa, de los artículos 178, 179, en relación con los artículos 16 y 62, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, con la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los quinientos metros de Herminia y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de diez años y al pago de las costas procesales causadas.- El procesado indemnizará a Herminia, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 2.000 euros, que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- De conformidad con lo ordenado en el artículo 58.1 del Código Penal, abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Adriano y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Adriano formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 22 de Octubre de 2009.

La sentencia de 22 de Diciembre de 2008 de la Sección V de la Audiencia Provincial de

Madrid, condenó a Adriano como autor de un delito de violación en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Herminia, declarada incapaz en sentencia firme de la jurisdicción civil por padecer encefalopatía de grado medio, cuando estaba en la estación de ferrocarril de Majadahonda, entró en los urinarios de la estación seguida por Adriano en solicitud de relaciones sexuales a las que se negó Herminia, por lo que el recurrente golpeó la puerta del servicio para penetrar en su interior, lo que consiguió, y tras romperle las bragas y subirle el jersey hasta el cuello, desnudándose él, sujetó a Herminia contra la pared exigiéndole que se la chupara. Advertidos los hechos por terceras personas, dieron aviso a la Guardia Civil.

Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos de signo opuesto, uno por parte del condenado y otro por parte del Ministerio Fiscal, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Adriano .

Aparece formalizado a través de tres motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia estimando que no existe prueba de cargo que sostenga el relato fáctico. En la argumentación se sostiene, en síntesis, que los hechos probados se sostienen en la declaración en sede judicial del testigo Martin, que declaró ante la Guardia Civil y en el Juzgado --folios 3, 66 y siguientes-- manifestó lo que vio y oyó cuando estaba en una cabina de los urinarios próxima, y que fue alertado por los golpes que oyó en la puerta. Sin embargo en su declaración en el Plenario manifestó no recordar lo declarado con anterioridad, por lo que estima el recurrente que al optar el Tribunal por la versión dada extramuros del Plenario, se está condenando como pruebas que no se han producido en el juicio oral, y que, en definitiva, la lectura efectuada de sus declaraciones al amparo del art. 730 LECriminal no es posible porque este artículo solo permite esta lectura cuando se trate de diligencias de imposible reproducción en el Plenario, lo que no era el caso porque el testigo acudió al Plenario y manifestó no recordar lo dicho con anterioridad.

El motivo debe ser desestimado. De entrada hay que decir que la lectura no se hizo al amparo del art. 730 LECriminal, cuyo contenido es para el caso de imposibilidad de reproducción de una prueba sumarial.

La lectura de la declaración del testigo efectuada en el Sumario se hizo al amparo del art. 714 LECriminal que permite que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial a lo declarado en fase sumarial, podrá pedirse su lectura por cualquier parte.

En el presente caso el Tribunal hizo uso de esa posibilidad a instancia del Ministerio Fiscal y por tanto la declaración en fase sumarial ingresó debidamente en el Plenario siendo sometida a los principios que lo rigen y formó parte del inventario de prueba sometido a la valoración crítica del Tribunal.

En este sentido, es constante la doctrina de esta Sala que tiene declarado que en caso de divergencia de las declaraciones de un testigo entre las manifestaciones efectuadas en la instrucción judicial en legal forma, y las del Plenario, el Tribunal puede alzaprimar la superior declaración de aquella sobre las del Plenario siempre que exprese las razones de la superior credibilidad concedida, --SSTS 1159/1998, 113/2003, 822/2003, 12 de Septiembre de 2003 ó 17 de Marzo de 2005, entre otras--.

Un examen del acta del Plenario acredita que a la vista de las declaraciones del testigo concernido que no negó lo declarado en el Sumario, sino que manifestó no recordar lo declarado, le fue leída su declaración, reconocida su firma, y, es más, manifestó que lo dicho entonces --y que en el Plenario no recordaba-- era la verdad de lo que vio.

El Tribunal calificó su declaración en el Plenario de "prestada con incomodidad y renuencia", y estimó que el relato de lo visto por dicho testigo tenía una suficiente credibilidad por ser una declaración desinteresada, al ser ajeno a los intervinientes, y totalmente casual, y asimismo porque la declaración efectuada en sede judicial fue coincidente con la efectuada en la Comisaría.

En este control casacional verificamos, de un lado la clara y contundente declaración del testigo concernido en relación a la actitud y expresiones del recurrente, así como del escenario en el que se desarrolló la escena, y por tanto comprobamos que el Tribunal se condujo con total razonabilidad al conceder credibilidad a aquel testimonio, que, recordemos, no fue negado en el Plenario, sino se alegó olvido y falta de recuerdo.

En definitiva, el Tribunal sentenciador se condujo de forma totalmente acorde con la doctrina de esta Sala antes citada.

En consecuencia no hubo vacío probatorio . El recurrente fue condenado en virtud de prueba respetuosa con las garantías constitucionales, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal cuestiona la calificación jurídica de violación en tentativa con que fueron calificados los hechos con indebida aplicación de los arts. 16 y 62 Cpenal utilizados en la sentencia.

En síntesis, se dice que la sola expresión pronunciada por el recurrente dirigida a la víctima pidiéndole una felación no supone el inicio del comienzo de los actos ejecutivos, al no existir otro comportamiento del recurrente encaminado a la materialización de ese deseo. El argumento es insostenible y no se compadece con el relato fáctico a cuya obediencia ha de estar el recurrente dado el cauce casacional utilizado.

El escenario fue el siguiente:

Ambos en el interior de una cabina de los urinarios, donde había entrado Adriano golpeando con patadas en la puerta; Herminia sentada en el urinario sujetada contra la pared con el jersey subido hasta el cuello y el pecho al descubierto, y él desnudo, y en esa situación gritándole el recurrente "chúpamela" .

Es patente que se iniciaron los actos de ejecución y que si no concluyeron fue por la intervención de terceras personas.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, también por igual vía que el anterior, denuncia la vulneración del art. 62 Cpenal. El Tribunal estimó el delito en tentativa e impuso la pena inferior en un grado a la del delito consumado; el motivo postula la imposición de la pena inferior en dos grados .

Es pacífica la doctrina que en relación a la actual definición de tentativa, que engloba la antigua frustración del Cpenal 1973, tiene declarado que la tentativa acabada supone la práctica ejecución de los actos de ejecución que deberían tener por resultado la comisión del injusto, sin embargo éste no se produce por causas ajenas al autor, en tanto que la tentativa inacabada supone el principio de los actos de ejecución pero no su cumplido acabamiento.

Por decirlo en otras palabras, en la tentativa acabada se realiza el injusto pero no hay resultado, en tanto que en la inacabada se intenta el injusto, por eso, en la acabada, la víctima está a merced del agresor. --SSTS 1574/2000; 252/2006; 798/2006 ó 2 de Noviembre de 2007, entre otras muchas--.

Pues bien, en el escenario descrito, hay que convenir que el recurrente había ya ejecutado todos los actos del injusto y éste se habría producido sin la intervención de los terceros. No se trató de la expresión de un deseo, éste se materializó con violencia verbal y gestual "....sujetándola del hombro estando ella sentada....", en un escenario donde podía haber llevado a cabo su propósito pues ella estaba a su merced, del todo desvalida, y nada se oponía a que el recurrente culminara sus deseos.

No existió vulneración del art. 62 Cpenal, sino correcta aplicación al imponer la pena inferior en un solo grado .

Procede la desestimación del motivo .

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado por un solo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, por indebida inaplicación de la agravante especificada de especial vulnerabilidad de la víctima del art. 180.1-3º Cpenal.

El factum, en relación a la víctima nos dice que Herminia fue declarada incapaz por sentencia firme y que padecía una encefalopatía de grado medio.

En la motivación, en justificación de ello, se dice que según la pericial médica, la encefalopatía que padece Herminia, determina un retraso mental moderado y sitúa su edad mental en torno a los trece años, por ello tiene seriamente comprometida su capacidad de autogobierno, es primaria, inmadura, y con dificultad para comprender las consecuencias de sus actos, y continúa diciendo la sentencia que "....el retraso mental de ella es fácilmente apreciable y que cualquier persona que no tenga a su vez otro retraso con déficit cognitivo, puede apreciarlo claramente...." .

En relación a las condiciones del recurrente se dice que es de Marruecos, que lleva año y medio en España y que aunque no conoce plenamente el idioma "....también podía percibir el déficit de Herminia ....",

haciendo referencia al informe de la psicóloga en el que se afirma que a pesar de la diferencia lingüística y cultural, ello no le habría impedido apreciar el alto nivel de influenciabilidad y manejo de Herminia .

Pues bien, en esta situación, el Tribunal excluyó la aplicación de la agravante que postula el Ministerio Fiscal en su recurso, con esta argumentación --f.jdco. segundo, último párrafo--: "....Pues si el autor del hecho recurrió a la intimidación o a la violencia para doblegar la resistencia de la víctima, es decir, no buscó obtener su consentimiento utilizando la dificultad de su víctima para entender la significación del acto sexual y las consecuencias del mismo, lo que debe aquí considerarse es que la enfermedad de Herminia no le impidió a ella defenderse de la violencia material a la que el procesado recurrió de hecho, puesto que ella ganó tiempo, no llegó a consumarse la agresión, ni manifestar su oposición a la misma; de manera que, a los efectos de la situación que se había planteado: la situación en la que el procesado buscó superar o desbordar por medio de la fuerza la negativa de Herminia, ésta no aparece como una víctima disminuida o especialmente vulnerable, a diferencia de lo que probablemente hubiera debido concluirse en el caso de haber tratado el autor de persuadirla usando de su influencia o ascendiente sobre ella...." .

Este tipo de argumentación no es aceptada por el Ministerio Fiscal ni tampoco por la Sala .

En síntesis, lo que dice la sentencia es que como existió violencia, la misma fue suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, y por ello ese medio comisivo fue ajeno a las condiciones personales de Herminia, fue suficiente en esa concreta situación.

Tal argumentación olvida la especial facilidad que tuvo el recurrente para doblegar la voluntad de la víctima, pues aprovechándose de su incapacidad, le bastó una mínima violencia/intimidación, con lo que es patente que operó aquella especial vulnerabilidad derivada de la enfermedad de Herminia en favor del recurrente, al que le bastó una muy menor violencia, con lo que queda sin respuesta el plus de culpabilidad que ofrece la acción del recurrente en esta situación, así como el mayor contenido del injusto, pues hay una patente situación de superioridad y una paralela indefensión mayor de la víctima, ya que, en definitiva es patente la proximidad de esta agravante con la del abuso de superioridad y la de alevosía.

Por lo demás, el argumento de la sentencia llevaría, en la práctica, a la práctica inaplicación de tal agravante específica.

Al respecto hay que recordar, entre otras, la STS 1518/2002 que en un caso de ataque sexual a menor de trece años con violencia o intimidación, se apreció la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, por operar sobre una realidad distinta.

En conclusión, procede la estimación del motivo y del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas causadas por el recurso formalizado por la representación de Adriano .

Procede la declaración de oficio de las costas referentes al recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Adriano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, de fecha 22 de Diciembre de 2008, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguidamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, Sumario nº 1/2006, seguido por delito de agresión sexual, contra Adriano, con pasaporte marroquí nº NUM000, nacido en Beni Mellal (Marruecos), el día 20 de Junio de 1975, domiciliado en la CALLE000, nº NUM001, NUM002 NUM001, de Majadahonda (Madrid), mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: