STS, 17 de Noviembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 270/04, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fermín y Dª Virginia, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 10/05/04 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la denegación presunta de la solicitud de adaptación curricular de su hija, debemos anular y anulamos, también en parte, la resolución recurrida, condenando a la Administración demandada a que aplique a Dª Milagros, hija de los recurrentes las medidas de adaptación curricular acordantes a los resultados de su evaluación psico-pedagógica, según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, y, sin pronunciamiento de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 12 de abril de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de D. Fermín y Dª Virginia formalizó el 3 de abril de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 16 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el 2 de octubre de 2008, suspendiéndose por necesidades del servicio, trasladándose el señalamiento al 12 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra interpone recurso de casación 7624/2005 contra la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 270/04, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, con fecha 8 de noviembre de 2005, que acuerda estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fermín y Dª Virginia, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 10/05/04 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la denegación presunta de la solicitud de adaptación curricular de su hija, y procede a anular en parte la resolución recurrida, condenando a la Administración demandada a que aplique a Dª Milagros, hija de los recurrentes las medidas de adaptación curricular acordantes a los resultados de su evaluación psico-pedagógica, según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia.

En el PRIMER fundamento de la sentencia recoge la Sala que los recurrente no pretenden la aplicación de medidas concretas sino "la aplicación de aquellas que sean acordes a las especiales aptitudes intelectuales del alumno, ya que es deber de la Administración educativa el de prestarle la atención necesaria para el desarrollo de sus capacidades (Ley Orgánica 1/1990, art. 37 ; Ley Orgánica 10/2002, art. 43 ; RD 694/1995, art. 7 )".

Ya en el SEGUNDO subraya que "En el caso de alumnos con necesidades educativas especiales podrán llevarse a cabo adaptaciones curriculares significativas que afectan a los elementos prescritos del currículo, previa evaluación psicopedagógica realizada por los equipos de orientación educativa y psicopedagógica o, en su caso, por los departamentos de orientación (Artículo 7- 2 del Real Decreto 696/1.995, de 28 de Abril ).

A su vez, según el Artículo 4 de la Orden del Ministerio de Educación de 14 de Febrero de 1996 "la evaluación psicopedagógica es competencia dentro del sistema educativo de los equipos de orientación educativa y psicopedagógica y de los departamentos de orientación de los centros docentes".

Conjugando ambos preceptos, se saca la conclusión siguiente: la evaluación periódica necesaria de las capacidades del alumno es competencia de la Administración Educativa, y ha de ejercerse a través de sus equipos o centros especializados; esto no quiere decir que la Administración no tenga en cuenta la evaluación efectuada fuera del centro por otros equipos profesionales especializados, por encargo de la propia Administración o de los padres del alumno.

Dice Dª Edurne al contestar a la aclaración 3ª de su informe presentado por la actora, que no es recomendable que las valoraciones se efectúen en un plazo inferior a dos años.

Amén de que en el presente caso ya haya transcurrido ese plazo, la nueva valoración del alumno es necesaria para determinar a qué elementos del currículo deben extenderse los programas a medidas de adaptación curricular, no en vano hay discusión entre las partes sobre cuáles sean las necesidades educativas especiales de Milagros.

Finalmente en el TERCERO afirma "A la Administración incumbe acreditar el cumplimiento de su deber de aplicar medidas de adaptación curricular adecuadas y suficientes para el desarrollo intelectual del alumno (Artículo 217-3 de L.E.C.).

Las pruebas practicadas en este procedimiento no han sido concluyentes, sobre la aplicación de esas medidas.

Así el informe del orientador, aportado en la pieza de suspensión cautelar, y ratificado en los principales no refiere otra adaptación curricular que la aplicada en el área de lengua (cursos 23.001-2.002 y 2.002-2.003) y no exclusivamente para la hija de los recurrentes.

A la misma cuestión ha respondido el tutor de la alumna en los cursos 2.002-2.003 y 2.003-2.004, en términos muy vagos: "...no a todas las áreas educativas...".

En todo caso, y como dijimos antes el alcance de las medidas especiales de aceleración del aprendizaje y potenciación del desarrollo educativo acorde a las capacidades ha de supeditarse al resultado de la necesaria evaluación psicopedagógica.

En conclusión, hay que estimar parcialmente el recurso: la hija de los recurrentes tiene derecho a que se le apliquen adaptaciones curriculares significativas, individuales y/o en grupo, pero atendiendo a los resultados de la evaluación psicopedagógica que corresponde a la Administración a través de sus equipos o departamentos especializados, y esto sin perjuicio de la coparticipación de los padres de sus asesores y de los tutores de la alumna".

Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputa quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por falta de motivación e incongruencia de la sentencia al no tomar en consideración ni el informe técnico del CREENA ni el aportado por la administración recurrente.

Objeta el motivo la parte recurrida al entender que se hace una critica de la valoración de la prueba lo que no cabe en sede casacional. Añade que la sentencia es congruente con la pretensión de la parte y está suficientemente motivada.

Un segundo motivo también al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputa falta de motivación e incongruencia por realizar una valoración errónea de la prueba testifical practicada. Argumenta respecto a lo declarado por los distintos testigos.

También este motivo es objetado por cuanto lo que se argumenta se residencia en la prueba que no cabe revisar.

Un tercer motivo se acoge al art. 88.1.d) LJCA por vulneración del art. 7.2 del RD 696/1995, e infracción de la Orden del Ministerio Educación de 14 de febrero de 1996 al defender que la administración ha adoptado todas las medidas precisas para satisfacer las necesidades especiales educativas observadas en la menor.

Tampoco acepta el motivo la parte recurrida que insiste en la correcta aplicación de las normas por la Sala de instancia.

Un cuarto motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA invocando infracción del art. 376 LEC al no haberse valorado las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana critica. Vuelve a aquí a exponer su parecer respecto a los distintos testimonios.

Vuelve la parte recurrida a rechazar el motivo argumentando que la valoración de la prueba no es revisable en sede casacional salvo que se acredite irracionalidad o arbitrariedad aquí ni invocada ni existente.

Un quinto se articula en el art. 88.1d) LJCA atribuyendo a la sentencia quebranto del art. 217.3 LEC al no haberse aplicado correctamente las reglas sobre carga de la prueba sin perjuicio de luego añadir que no es aplicable al supuesto examinado.

Rechaza la parte recurrida la antedicha argumentación defendiendo la plena aplicabilidad del art. 217 LEC.

Vamos a examinar conjuntamente los motivos primero y segundo que imputan a la sentencia incongruencia y falta de motivación en relación con el informe técnico del CREENA y la prueba testifical practicada.

En aras a delimitar el motivo resulta oportuno recordar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (entre otros muchos la STC 95/2005, de 13 de abril, y las allí citadas ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ; y con cita de otras muchas). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 112/2008, de 29 de septiembre, con cita de otras muchas ha de ser patente, determinante de la decisión, atribuible al órgano judicial que lo comete y debe producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ 4 ).

Si atendemos a la jurisprudencia expresada en los fundamentos precedentes se concluye que la sentencia no vulnera los preceptos invocados sobre incongruencia y falta de motivación.

Podrá no satisfacer a la administración recurrente que la Sala de instancia no tome en cuenta el informe del CREENA ni el informe del orientador del Colegio aportado en la pieza de suspensión cautelar y sí acepte la evaluación efectuada fuera del centro por otros equipos profesionales especializados.

Como ya se dijo en un asunto bastante similar (STS 4 de junio de 2008, recurso casación 804/2005 ) la valoración de la prueba y la mayor relevancia de una frente a otra, incluso tratándose de dictámenes periciales, es criterio soberano de la Sala de instancia que solo puede ser combatido en sede casacional cuando hubiere quebrantos en la valoración de la prueba tasada, fuere irracional o arbitraria la conclusión obtenida o incurriere en error patente. Lo mismo acontece respecto a la prueba testifical y la consideración que le merece a la Sala lo manifestado por los distintos testigos propuestos por las partes litigantes.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 dice que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

Ni aquí ha habido error patente o valoración irracional de la prueba ni los medios de prueba considerados por el tribunal de instancia -pericial y testifical- encajan en el concepto de la prueba tasada que hubiere podido ser quebrantada.

También esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

No se admiten los motivos primero y segundo.

Y por los mismos argumentos se rechaza el cuarto sustentado en que no se han valorado las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana critica. No se vislumbra arbitrariedad ni irracionalidad alguna en las conclusiones de la Sala que, en su función soberana, ha optado por dar mayor credibilidad a unos testimonios respecto de otros.

Invirtiendo el orden de los motivos vamos a examinar el quinto al referirse a la regla sobre carga de la prueba consignada en el art. 217.3 LECivil.

Resulta oportuno acudir a la STS de la Sala Civil de 26 de setiembre de 2008, recurso de casación 2366/2002 que señala que "La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba -art. 1214 del Código Civil - para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ".

Sentado lo anterior no se acoge el motivo. Cierto que la Sala alude al art. 217.3 LEC mas no cabe decir constituya la razón de decidir de su decisión.

Finalmente procede examinar el tercer motivo que aduce infracción de las normas de fondo más arriba consignadas aunque, en realidad, implican un debate sobre la valoración de la prueba.

Tras exponer el contenido del art. 7 del RD 696/1995, de 28 de abril y de la Orden del Ministerio de Educación de 14 de febrero de 1996 argumenta la administración recurrente acerca de que han sido los padres de la menor los que se opusieron a la evaluación psico-pedagógica por lo que, a su entender, la sentencia contraviene los preceptos esgrimidos al condenar a la administración a que se aplique la adaptación curricular.

El motivo así planteado no puede prosperar.

Se pretende combatir los razonamientos de la Sala de instancia acerca de los medios de prueba practicados en el proceso lo que ya hemos rechazado en fundamentos precedentes.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,