STS, 13 de Marzo de 2013

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2013:1961
Número de Recurso4737/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 4737/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 30 de junio de 2011 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 227/2010 ).

Habiendo sido parte recurrida don Demetrio , representado por la Procuradora doña María Esperanza Azpeitia Calvín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO intentó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, el ABOGADO DEL ESTADO presentó el escrito de interposición de su recurso de casación, en el que desarrolló los motivos en que lo apoyaba y suplico a la Sala lo siguiente:

"(...) dicte sentencia casándola y anulándola por incurrir en las vulneraciones legales anteriormente señaladas".

CUARTO

La representación de don Demetrio se opuso al recurso de casación del Abogado del Estado mediante escrito que terminó así:

" SUPLICO:

Que tenga por presentado ESCRITO DE OPOSICIÓN Al RECURSO DE CASACION, y atendiendo a su contenido acuerde resolver favorablemente la causa de inadmisibilidad Invocada con rechazo del Recurso formalizado, y subsidiariamente· tras los trámites que procedan acuerde desestimar el recurso de casación, declarando ajustada a derecho la sentencia recurrida en su integridad con imposición de las costas a la recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de enero de 2013, pero la deliberación hubo de realizarse el 27 de febrero del corriente año debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de algunos de ello.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación, resultantes de las actuaciones, los siguientes:

  1. La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de 18 de abril de 2001 , condenó a don Demetrio , Secretario Judicial, a las penas aceptadas de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para todo cargo o empleo en la Administración de Justicia durante el tiempo de la condena, como autor responsable un delito continuado de falsedad en documento público, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de disminución y reparación de los efectos de los efectos de dichos delitos.

    Esta sentencia declaró probados, por conformidad de las partes, según se recoge en el Informe del Consejo General del Poder Judicial a que luego se hará referencia, los siguientes hechos:

    que los acusados Demetrio , Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción de Baza (...), sin antecedentes penales, y su cuñado (...), conjunta y concertadamente y con ánimo de lucrarse de lo ajeno y puesto bajo el control del primero en virtud de su puesto judicial, idearon un desaprensivo plan sistemático para extraer de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado N° 1 de Baza, cantidades económicas para fines personales no perentorios, extendiendo para ello el imputado Demetrio , al menos en cuatro ocasiones mandamientos de devolución con cargo a dicha cuenta carentes de toda realidad con los procedimientos y asuntos seguidos en el Juzgado.

    Concretamente estos mandamientos de devolución fueron de 1.800.000 y 2.040.000 pts el día 17 de Febrero de 1998; de 1.983.557 pts el día 3 de Marzo de 1999, y de 3.811.804 pts el día 1 de junio de 1999, coincidiendo este último con el cambio de Juzgado del Sr. Demetrio .

    Los referidos mandamientos con firma del Secretario imputado, y de los Sres. Jueces del Juzgado, conseguida por el primero, mediante abuso de confianza, y con inducción a error sobre su fin espurio, eran librados a favor del otro coimputado Norberto , a la sazón cuñado del Sr. Secretario, que con claro conocimiento de su fin ilícito los cobraba personalmente, dándoles el fin particular previamente convenido entre ambos querellados, yendo a parar el importe de los dos primeros mandamientos a Norberto , y los dos últimos al Sr. Secretario Judicial.

    Para ello, y salvo en el caso del 1.800.000 que directamente se extrajeron de la cuenta del procedimiento en que estaban consignadas, en los demás casos, el Sr. Secretario imputado hizo transferencias continuas a dos cuentas pozo las n° NUM000 y NUM001 en las que, desde el 28 de mayo de 1997, desviaba dinero procedente de otros tantos procedimientos, siendo de estas cuentas pozo de donde extendió el resto de mandamientos consignados, necesitando para realizar dichas transferencias a las cuentas pozo, efectuar numerosos apuntes en libros del Juzgado y recabar igualmente con inducción a error, la firma de los jueces en funciones del juzgado en los documentos correspondientes

    .

  2. La Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 22 de octubre de 2001 lo separó del cargo, causando baja definitiva en el escalafón del Cuerpo de Secretarios Judiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 24.1.d) del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales aprobado por Real Decreto 429/1988, de 29 de abril de 1988.

  3. Don Demetrio solicitó el 5 de enero de 2007 su rehabilitación y, en el expediente así iniciado, emitieron informe desfavorable tanto el Consejo del Secretariado (el 20 de noviembre de 2007) como el Consejo General del Poder Judicial (el 19 de diciembre de 2007); pero transcurrió el plazo de seis meses sin que se dictara resolución expresa sobre dicha solicitud.

  4. Como consecuencia de lo anterior, y por aplicación de lo establecido en el artículo 60 del antes mencionado Reglamento Orgánico , la resolución de 27 de abril de 2009 del Ministerio de Justicia acordó declarar la rehabilitación de don Demetrio en el Cuerpo de Secretarios Judiciales con efectos de 5 de enero de 2008.

  5. La Orden del Ministro de Justicia de 18 de noviembre de 2009 acordó incoar procedimiento de declaración de lesividad de la citada resolución de rehabilitación de 27 de abril de 2009; y el acuerdo de 19 de febrero de 2009 del Consejo de Ministros acordó la declaración de lesividad para los intereses públicos de dicha resolución y la suspensión de su ejecución.

  6. En cumplimiento de lo decidido en ese acuerdo de 19 de febrero de 2009, el Abogado del Estado inició el proceso de instancia mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de rehabilitación de 27 de abril de 2009 de que se viene hablando, y la posterior demanda pidió la anulación de este acto administrativo.

  7. La sentencia que se recurre en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo del Abogado del Estado.

    En sus fundamentos de derecho concretó el litigio en estas dos cuestiones: (1) la falta de audiencia opuesta por el demandado (que examinó en primer lugar) y (2) la cuestión de fondo concerniente a determinar la procedencia o no de la anulación de la impugnada resolución de rehabilitación de 17 de abril de 2009.

    Así delimitada la controversia judicial, rechazó esa falta de audiencia opuesta por el Sr. Demetrio y también desestimó la anulación de la resolución impugnada; y lo que principalmente razonó para una y otra respuesta fue lo que se expone seguidamente.

  8. Por lo que hace al rechazo de la falta de audiencia opuesta o denunciada por el Sr. Demetrio , la sentencia "a quo", tras recordar y transcribir la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 13 de noviembre de 2001 (Recurso 6746/1997 ) y 16 de noviembre de 2006 (recurso 1860/2004 ), lo justificó con la siguiente argumentación:

    Llevando la jurisprudencia expuesta al caso concreto de autos, ante la constancia del efectivo traslado que se le realizó al interesado en vía administrativa con posibilidad de alegar y aportar pruebas, sin que con posterioridad a dicho traslado se llevara a cabo actuación alguna previa a la propuesta de resolución, y ante la existencia misma de este recurso contencioso- administrativo donde se ha hecho palmaria las posiciones mantenidas y la oposición del recurrente a que se anule la resolución que lo rehabilita en su condición funcionarial sin que siquiera las partes hayan solicitado el recibimiento del pleito a prueba - lo que avala que ambas, en cuanto al fondo de la cuestión, consideran suficiente lo obrante en el expediente - entendemos que no concurre indefensión alguna, ni en alegaciones ni en aportación de pruebas, que ampare la anulabilidad pretendida por supuesta omisión del trámite de audiencia en la tramitación de la declaración de lesividad del acto que se recurre

    .

  9. El estudio y la respuesta ofrecidos por la sentencia de instancia a esa cuestión de fondo referida a determinar la procedencia o no de la anulación de la impugnada resolución de rehabilitación de 17 de abril de 2009, expuestos aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo que continúa.

    Se señaló que lo aducido por la Administración para sostener la anulabilidad de la impugnada resolución de rehabilitación fue que en esta concurrían estas dos principales circunstancias: (1) no había existido una expresa voluntad de valorar las circunstancias que enumeraba el artículo 59 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales de 2005 , y ello a pesar de haberse emitido, en sentido negativo desfavorable, el preceptivo informe dispuesto por ese mismo precepto reglamentario; y (2) que la rehabilitación era lesiva para los intereses públicos porque los hechos castigados exteriorizaban una especial gravedad y trascendencia para el servicio y una infracción de los más elementales deberes de lealtad y probidad.

    Se transcribió el siguiente contenido de ese artículo 59.2) del Reglamento:

    Para la resolución del procedimiento de rehabilitación de quienes hubieran perdido su condición de funcionario por haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación, pena privativa de libertad superior a tres años por razón de delito doloso, o por haber sido separados como consecuencia de sanción disciplinaria, se tendrán en cuenta los siguientes criterios orientadores:

    a) Antecedentes penales, previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario.

    b) Daño o perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito o falta.

    c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.

    d) Gravedad de los hechos y, en su caso, duración de la condena.

    e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito o la falta.

    f) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la incidencia del delito o falta cometidos sobre la futura ocupación de un puesto de Secretario Judicial

    .

    Más adelante afirmó que el Sr. Demetrio se opuso a la ponderación de los dictámenes emitidos en el seno del procedimiento de rehabilitación porque, al haber sido emitidos fuera de la fecha en que habían de entenderse producidos los efectos del silencio, tales dictámenes ya no podían tener eficacia.

    Finalmente se concluyó que, aunque concurrían circunstancias que hubieran descartado la rehabilitación y permitían considerarla lesiva para el, interés público, ello no bastaba para la anulación interesada porque para ello era necesario que el acto recurrido incurriera en cualquier infracción del ordenamiento jurídico; y que era en esto donde fallaba el argumento de la demanda; lo que se explicó así:

    Por tanto, las circunstancias concurrentes hubieran descartado la procedencia de la rehabilitación solicitada, como potestad discrecional y extraordinaria, para que el demandado pudiera volver a ejercer la condición de funcionario del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

    El problema es si ello, por si solo, implica la procedencia de la anulación interesada en la demanda previa declaración de lesividad.

    Por lo expuesto, es fácilmente entendible que pudo y puede avalarse que la resolución recurrida en cuanto determinaba la rehabilitación del demandado puede afectar negativamente al interés publico, pero ello no basta para la anulación interesada pues conforme al art. 103 de la LRJ-PAC , en la lesividad, el acto recurrido debe incurrir, además, en cualquier infracción del ordenamiento jurídico y es aquí donde falla al argumento de la demanda

    .

  10. La improcedencia de la rehabilitación y su consiguiente lesión a los intereses generales la sentencia recurrida la explicó así:

    Es evidente que en el caso que nos ocupa dada la naturaleza y gravedad del delito cometido, su directa vinculación con el ejercicio de la función como funcionario al servicio de la Administración de Justicia a la que pretende el reintegro, por los informes preceptivos emitidos al respecto, en especial el del CGPJ de 19-12-2007, se puede concluir que se pudiera haber denegado la rehabilitación pretendida.

    El recurrente fue condenado por un delito continuado de falsedad en documento público en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos cuando ejercía como Secretario Judicial en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Baeza. En los hechos probados de la sentencia penal de 18-4-2001 se narra como el demandado detraía cantidades de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones para fines personales extendiendo para ello mandamientos de devolución con cargo a dicha cuenta carentes de realidad en relación a los procedimientos del Juzgado, consiguiendo la firma de los Jueces mediante abuso de confianza y con inducción a error, mandamientos que eran librados a favor de su cuñado que procedía a cobrarlos, repartiéndose el dinero entre ambos conforme a lo acordado.

    Los hechos probados por la sentencia penal son muy graves y afectan al funcionamiento esencial de la Administración de Justicia y a la confianza que su funcionamiento objetivo debe despertar en los ciudadanos y en el resto de los profesionales que participan de la misma. Es por ello que en atención a la naturaleza y gravedad de los hechos y a las circunstancias que concurren no se aprecien razones que hubieran justificado la rehabilitación del recurrente para que pudiera reintegrarse al ejercicio de su función como Secretario Judicial o tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa pues "no resulta de lo actuado que sea asumible una razonable falta de incidencia de su anterior conducta en el restablecimiento de su condición de funcionario para ejercer funciones similares a aquellas a las que fue manifiestamente infiel".

    Reiteramos que los actos por los que fue condenado el actor suponen prácticas de corrupción de especial gravedad entre las personas que trabajan al servicio de la Administración de Justicia.

    Además la reparación del daño efectuada en su día ya fue ponderada en la sentencia penal como una atenuante muy cualificada beneficiándose de una rebaja sustanciosa de la pena y el desempeño efectivo de su puesto tras la rehabilitación, sin incidencia alguna en el Juzgado de lo Penal num. 4 de Jaén no puede soslayar la gravedad del comportamiento previo. Al supuesto concreto hubiera de valorarse si la rehabilitación en el ejercicio de sus funciones públicas resultaba procedente sin dañar ni el funcionamiento del servicio ni la confianza que la sociedad tiene depositada en el mismo, evitando cualquier riesgo de que estos mismos hechos o similares pudieran volver a producirse, valoración que hubiera sido sin duda negativa dado que en el presente caso nos encontramos con unos hechos penales muy graves relacionados con la específica función realizada dentro de la Administración de Justicia, que se repitieron a lo largo del tiempo y afectaron al crédito y al funcionamiento en general de la Administración de Justicia, comprometiendo gravemente la confianza general del público y, particularmente, la del resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, y en especial la de los Jueces de los que obtenía su necesaria firma con engaño

    .

  11. El razonamiento principal desarrollado para explicar por qué no se apreciaba infracción del ordenamiento jurídico en la resolución de rehabilitación la Sala de la Audiencia Nacional lo plasmó en estas declaraciones:

    Por tanto, las circunstancias concurrentes hubieran descartado la procedencia de la rehabilitación solicitada, como potestad discrecional y extraordinaria, para que el demandado pudiera volver a ejercer la condición de funcionario del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

    El problema es si ello, por si solo, implica la procedencia de la anulación interesada en la demanda previa declaración de lesividad.

    Por lo expuesto, es fácilmente entendible que pudo y puede avalarse que la resolución recurrida en cuanto determinaba la rehabilitación del demandado puede afectar negativamente al interés publico, pero ello no basta para la anulación interesada pues conforme al art. 103 de la LRJ-PAC , en la lesividad, el acto recurrido debe incurrir, además, en cualquier infracción del ordenamiento jurídico y es aquí donde falla al argumento de la demanda.

    Efectivamente, en el caso del recurrente la Administración no efectuó la ponderación que prevé el art. 59 del ROSJ, pero ello se debió a su propia dejación pues la no realización de tal ponderación dentro de plazo legal es imputable exclusivamente al obligado a hacerla, a la Administración (al parecer extravió el expediente), y sin olvidar que la propia ley ( art. 60-2 del ROSJ y art. 43 de LRJ-PAC ) anuda a esta inactividad un efecto favorable positivo para el administrado en un procedimiento iniciado a su instancia.

    Por tanto, en un caso como el presente, no puede avalarse que el acto administrativo recurrido sea anulable por no haber hecho la Administración lo que debió hacer en su plazo debido, lo contrario supondría vaciar de contenido el sentido positivo entendiendo que en todos los casos que el mismo se produzca ya concurriría una infracción del ordenamiento jurídico. El carácter imperativo del silencio positivo es tal que el mismo se produce por el mero vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa " excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario " ( art. 43-1 de la LRJ-PAC ).

    Ello no es óbice para plantearse la oportunidad de que la normativa al respecto de la rehabilitación de funcionarios en el ámbito de la Administración de Justicia sea modificada como lo fue en el su día en el ámbito de la función publica en general donde el RD 2669/1998 de 11 de diciembre regula el procedimiento en materia de rehabilitación de funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado y el art. 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público que también la contempla pero estableciendo el carácter negativo del silencio administrativo , silencio que hasta entonces era positivo

    .

SEGUNDO

El recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO invoca en su apoyo tres motivos.

El primero, deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), reprocha a la sentencia recurrida incurrir en incongruencia interna, por la contradicción que (en su criterio) supone reconocer, por un lado, que la rehabilitación era contraria a derecho y, por otro, no apreciar la infracción jurídica que resultaba necesaria para que pudiera haberse accedido a la anulación que se interesaba de la rehabilitación que fue objeto de impugnación.

Los otros dos motivos se amparan expresamente en la letra d) del citado artículo 88.1 LJCA y denuncian lo siguiente.

El segundo la infracción del artículo 63 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], para lo que principalmente se aduce que no se accede a la anulación por lesividad pese a concurrir todos los elementos que son suficientes para ello (un acto administrativo favorable para un particular; que el lesivo para el interés público y está incurso en infracción del ordenamiento jurídico).

Y el tercero la infracción de lo dispuesto en el artículo 59 Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, para lo que se argumenta que la rehabilitación impugnada es contraria a los criterios orientadores que en orden a la rehabilitación se recogen en dicho precepto reglamentario.

TERCERO

El recurrido Demetrio esgrime como primera oposición la inadmisibilidad del recurso de casación, por entender que la materia objeto de debate en dicho recurso está comprendida en la excepción referida a las "cuestiones de personal" recogida en el artículo 86.2.a) LJCA ; y esta oposición, por obvias razones de método, debe ser examinada en primer lugar.

Pues bien, dicha inadmisibilidad no puede ser compartida, porque la materia sobre la que versa la sentencia objeto de esta casación resulta encuadrable en la salvedad que, respecto de su excepción, contempla ese artículo 86.2.a) en relación con las sentencias "que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera"; y así ha de ser considerado desde el momento en que la rehabilitación, en cuanto comporta el reintegro a una condición funcionarial previamente extinguida, es equiparable al acceso a la función pública.

Asimismo debe ya declarase que los dos primeros motivos de casación carecen de justificación y deben ser desestimados.

El primero porque no es cierta la contradicción que parece denunciarse, pues ciertamente la sentencia recurrida aprecia la improcedencia de la rehabilitación producida y la valora contraria a los intereses públicos, pero no acepta ni declara que tal rehabilitación sea constitutiva de infracción del ordenamiento jurídico con entidad bastante para producir la anulación del acto que la produce; y el segundo porque, negada esa infracción, no se puede imputar a la sentencia de instancia, como parece hacerse, que haya denegado la anulación reclamada en el proceso de instancia a pesar de haber reconocido que la polémica rehabilitación era lesiva para el interés público.

CUARTO

Entrando ya a examinar el tercer motivo de casación, la primera cuestión que respecto de él ha decidirse es si la pasividad administrativa a la que una norma jurídica otorga efectos de silencio positivo puede encarnar una actuación administrativa susceptible de incurrir en una infracción del ordenamiento jurídico que, previa declaración de su lesividad, pueda ser directamente impugnada, a fin de obtener su anulación, por la propia Administración Pública ante este orden contencioso- administrativo en los términos que regulan los artículos 103 de la LRJ/PAC y 43 de la LJCA .

Debiéndose señalar que en la materia aquí litigiosa, como ya se ha puesto de manifiesto en la reseña de antecedentes que se ha hecho en el primer fundamento, ese silencio positivo está previsto el artículo 60.2 del tan repetido Reglamento Orgánico de Secretarios Judiciales [que declara estimada la solicitud de rehabilitación si transcurre el plazo máximo del procedimiento sin haberse dictado resolución expresa].

Dicha cuestión, en contra de lo razonado por la sentencia recurrida, sí merece una respuesta favorable a la posibilidad de esa infracción y, consiguientemente, a que la aquí polémica rehabilitación declarada por la resolución de 27 de abril de 2009 del Ministerio de Justicia pueda ser anulada por incurrir en infracción de lo dispuesto en el artículo 59 Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre; y las razones que así lo determinan son éstas:

  1. - El artículo 43.3 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] establece:

    La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.

    La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente

    .

    Lo cual supone la aplicabilidad también a los actos producidos por silencio del régimen general establecido para cualquier acto administrativo y, por tanto, la aplicabilidad también a ellos de la regulación de la "Declaración de lesividad de actos anulables" contenida en el artículo 103 de la Ley 30/1992 .

  2. - La anulación que pueda obtenerse de un acto producido por silencio a través de la vía de su previa declaración de lesividad y posterior impugnación jurisdiccional no significa vaciar de contenido los efectos del silencio positivo.

    La finalidad de la institución del silencio es poner fin a la situación de incertidumbre generada por la pasividad de la Administración, lo que se lleva a cabo fijando un momento a partir del cual el ordenamiento jurídico atribuye a dicha pasividad un contenido resolutivo concreto reclamable por el interesado, y permite a éste la impugnación jurisdiccional de ese resultado resolutivo si lo considera contrario a sus intereses; pero la equiparación legalmente dispuesta entre el acto administrativo tácito y el acto administrativo expreso significa, también, que a uno y otro afecta en igual medida el principio de legalidad y la obligada sumisión al ordenamiento jurídico, así como el control jurisdiccional del cumplimiento de esas exigencias, que con carácter general rigen sin excepciones para cualquier actuación administrativa ( artículos 9, apartados 2 y 3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución ).

QUINTO

Despejada la anterior cuestión, también debe darse una respuesta afirmativa a la infracción del artículo 59 Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, que ese tercer motivo de casación reprocha a la sentencia de instancia.

Lo primero a subrayar a este respecto es que la rehabilitación funcionarial no es una potestad libre de la Administración, pues su válido ejercicio requiere inexcusablemente tomar en consideración los criterios normativamente previstos para dicha rehabilitación (aquí en ese artículo 59.2 del citado Reglamento) y justificar motivadamente que las circunstancias singulares del interesado no individualizan, o lo hacen en muy escasa medida, esos criterios que son enunciados como expresivos de factores o valores que son contraproducentes para el buen desempeño funcionarial.

Lo segundo a destacar es que son asumibles, y por ello deben ser aquí confirmados, esos razonamientos con los que la sentencia recurrida (antes reseñados) justifica la improcedencia de la rehabilitación.

Y lo tercero a resaltar es que la improcedencia de la rehabilitación así resultante no solo hace a esta contraria a los intereses públicos, también la hace estar incursa en infracción del ordenamiento de dicho artículo 59.2 del Reglamento y, por ello, en causa de anulabilidad.

SEXTO

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y, resolviendo lo planteado en el debate [ artículo 95.2.d) LJCA ], impone también estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y siendo de confirmar también a estos efectos lo que la sentencia recurrida razonó para rechazar la nulidad pretendida sobre la base de una omisión del trámite de audiencia.

SÉPTIMO

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de 30 de junio de 2011 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 227/2010 ), y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación.

  2. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO frente a a resolución de 27 de abril de 2009 del Ministro de Justicia que acordó la rehabilitación de don Demetrio en el Cuerpo de Secretarios Judiciales, y anular dicha resolución administrativa por no ser conforme a Derecho.

  3. - No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:13/03/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva A LA SENTENCIA DE 13 DE MARZO DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 4737/2011, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Vicente Conde Martin de Hijas.

Con el mayor respeto al parecer de la mayoría, disiento de su decisión y de las razones que le han llevado a adoptarla.

En particular, estoy en desacuerdo con los fundamentos cuarto y siguientes y con el fallo, que debió ser desestimatorio del recurso de casación del Abogado del Estado, con las consiguientes confirmación de la sentencia impugnada y condena en costas al recurrente.

En mi opinión, además de los dos primeros motivos de casación, rechazados por la sentencia, también el tercero debió ser desestimado porque la de instancia no ha infringido el artículo 59 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales , aprobado por el Real Decreto 1608/2005.

Antes de explicar las razones en las que me apoyo, considero necesario subrayar que no está en discusión la aplicación al caso del silencio positivo ni se debate sobre si transcurrieron o no los plazos para que operase. Se ha aceptado que, efectivamente, pasaron antes de que la Administración notificase al interesado su resolución sobre su solicitud de rehabilitación y que, en consecuencia, debía tenerse por estimada. La cuestión está entonces en si los actos producidos en virtud de silencio pueden ser objeto de impugnación por la Administración, previa declaración de su lesividad, y en qué términos.

La respuesta a esa pregunta es afirmativa pero siempre que se den los requisitos exigidos por los artículos 43 de la Ley de la Jurisdicción y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . A este respecto, también es preciso resaltar que se ha asumido que la rehabilitación pudo denegarse en aplicación del citado artículo 59 del Reglamento Orgánico , pues la ponderación de los criterios que enuncia podía conducir razonablemente a rechazarla.

La sentencia de la que discrepo es de ese parecer. De ahí que diga que la rehabilitación vulnera el precepto, que eso la hacía anulable y que, en consecuencia, la Audiencia Nacional lo ha infringido igualmente por no haber estimado el recurso contencioso-administrativo del Abogado del Estado.

Ahora bien, ese enfoque, planteado con éxito por el Abogado del Estado, se aparta de las premisas de las que es preciso partir. En efecto, ha situado el debate en el terreno de si procedía o no la rehabilitación en función de los criterios del artículo 59 como si estuviéramos examinando la ponderación que de ellos hubiera efectuado la Administración. Prescinde, sin embargo de que, solamente si hay ponderación, si se aplica ese precepto, puede ser infringido. No puede ser infringido si no se aplica porque las propias normas que regulan la rehabilitación optan por un camino distinto para el caso de que la Administración incumpla su obligación de resolver en plazo. Un camino diferente que no requiere ya de la ponderación. Y es que, si en tal hipótesis imponen, como efectivamente lo hacen, la rehabilitación ex silentio , están prescindiendo, a la vez, de la valoración que de esos factores hubiera debido hacer la Administración. En consecuencia, no puede atribuirse al acto resultante de ese silencio positivo la vulneración de un precepto que no resulta aplicable. Falta, pues, el presupuesto para que, por lesividad, pudiera anularse y los razonamientos desarrollados por la sentencia sobre la igual posición de los actos producidos por silencio y de los expresos frente al artículo 103 de la Ley 30/1992 no sirven para establecerlo. Por tanto, falta el requisito de la anulabilidad exigido por este precepto y, naturalmente, la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción denunciada en el tercer motivo de casación.

Lo que ha sucedido es que, ante el rechazo que produce la rehabilitación y para corregir su falta de diligencia --pero sin esforzarse en actuar con la premura que parecería exigible pues, declarada aquella con efectos de 5 de enero de 2008 por resolución de 27 de abril de 2009, no se iniciará el procedimiento de declaración de lesividad hasta el 18 de noviembre de 2009, siete meses después-- la Administración ha buscado y, finalmente, logrado que se juzgara --no si se aplicó correctamente el silencio positivo-- sino si, enfrentada a la solicitud de rehabilitación y puestos a dictar resolución expresa, hubiera debido o no concederla conforme a ese artículo 59. Ha cambiado el escenario. La Sala de la Audiencia Nacional advirtió esa alteración y puso de manifiesto que lo verdaderamente cuestionado por el Abogado del Estado era el propio silencio positivo. Y tiene razón. La pretensión de la Administración se dirigía a vaciarlo de contenido y ha logrado su objetivo.

En efecto, la sentencia de la que discrepo da por buena la utilización de un instrumento excepcional, de aplicación restrictiva -- la declaración de lesividad-- para que la Administración evite las consecuencias del incumplimiento de su deber de resolver en plazo, única infracción que aquí se ha producido, sancionada con el juego del silencio positivo. Y lo hace apreciando la vulneración de un precepto que no tenía que ser aplicado ya y que, en todo caso, no imponía un determinado proceder pues deja a la ponderación de las circunstancias que contempla el que debiera seguirse. De este modo, permite el vaciamiento de la institución.

O, lo que es lo mismo, sienta una interpretación que, de extenderse, se traducirá en una merma de las garantías del administrado que no encuentra justificación en el rechazo originado por una determinada rehabilitación.

Fdo.: D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Fdo.: D. Vicente Conde Martin de Hijas

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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