STS, 9 de Diciembre de 2013

Por la representación procesal de D. Nicolas , se interpuso recurso contra la inactividad mostrada por el Consejo de Ministros, ante la falta de Resolución del expediente tramitado con el número NUM000 , con objeto de obtener la rehabilitación en la condición de Guardia Civil así como el reintegro en dicho cuerpo, resuelto negativamente posteriormente por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de Octubre de 2012.

Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se formaliza demanda mediante escrito en fecha 1 de abril de 2013, interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se declare el derecho del recurrente a ser rehabilitado en la condición de Guardia Civil en el mismo escalafón que tuvo, así como el reingreso en dicho cuerpo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el 4 de diciembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Nicolas interpone recurso contencioso administrativo 453/2012 contra la inactividad mostrada por el Consejo de Ministros, ante la falta de Resolución del expediente tramitado con el número NUM000 , con objeto de obtener la rehabilitación en la condición de Guardia Civil así como el reintegro en dicho cuerpo, resuelto negativamente por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de Octubre de 2012.

Interesa se declare su derecho a ser rehabilitado en la condición de Guardia Civil en el mismo escalafón que tuvo de Sargento Primero, así como el reingreso en dicho cuerpo con todas las facultades inherentes al mismo.

Constituyen hechos relevantes puestos de manifiesto por el recurrente y acreditados en los autos.

1. En marzo de 2.003 fue imputado por un delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 417.1 del Código Penal .

2. Con fecha 20 de diciembre de 2.007, la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia por la que condenaba al recurrente a la pena de multa de un año a razón de seis euros diarios, con arresto sustitutorio, caso de impago o insolvencia, de un día por cada dos cuotas impagadas, así como a la pena de un año de inhabilitación de empleo o cargo público con imposición de una cuarta parte de las costas.

3. El 13 de noviembre de 2.008, el Tribunal Supremo dictó Auto de inadmisión del recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería con Número de Recurso 546/2008 .

4. El 25 de junio de 2.010, se publicó en el Boletín Oficial de Defensa nº 123, la pérdida de condición de Guardia Civil, según Resolución 160/09685/10 de fecha 14 de junio de 2010, en aplicación del artículo 88 de la Ley 4211999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

5. El 21 de julio de 2.011 presentó expediente de solicitud de rehabilitación en la condición de guardia civil y de militar de carrera ante la Dirección de General de la Guardia Civil conforme a lo establecido por el Real Decreto 2669/1998 de 11 de diciembre por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado.

6. En fecha 11 de mayo de 2.012, presentó escrito de solicitud acreditativo del silencio administrativo previo a la interposición del presente recurso, el cual tampoco tuvo respuesta.

7. Tras ello en fecha 27 de Julio de 2.012 interpone el presente recurso contencioso-administrativo, que permite conocer (al obrar en el expediente administrativo) la Resolución de (sin fecha) junio de 2012 del Ministro de Defensa proponiendo al Consejo de Ministros la desestimación de la solicitud que fue aprobada en su reunión de 26 de octubre de 2012.

Argumenta que su pretensión no ha sido debidamente motivada cuando cumple todos los requisitos exigidos por el RD 2669/1998, de 11 de diciembre, art. 2 , 3 .

Alega justificó mediante certificación de la Secretaria de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería la extinción de todo tipo de responsabilidad.

Adiciona fueron cumplidos los requisitos establecidos por el Artículo 4 de mismo Decreto. Se hizo constar todos los datos relativos a la causa y fecha de pérdida de la condición de funcionario, puesto de trabajo que ocupaba al tiempo de la expresada pérdida, supuesto de rehabilitación al que pretendía acogerse, y demás circunstancias o información que se considerara procedente alegar. Junto con la hoja de servicios, hizo constar todo un elenco de condecoraciones y felicitaciones por servicios realizados, no solo anteriores, sino también posteriores a la comisión del delito por el que fue condenado. A su entender denota esto último además de un claro arrepentimiento y un claro propósito de enmienda, la escasa repercusión y perjuicio social causado por lo ocurrido, al contrario de lo que pretende hacer ver la Administración en los informes desfavorables emitidos.

Subraya también que no han sido tenidos en cuenta el cumplimiento de los requisitos o premisas que se entienden deben concurrir para la formulación de una propuesta de resolución favorable a una rehabilitación de aquellos que hubieran perdido su condición de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación, recogidos en el artículo 6 del Real Decreto 2669/1998 de 11 de diciembre .

Señala figuran en el expediente numerosas felicitaciones por servicios realizados anteriores y posteriores a la comisión del delito, haciendo especial mención y como así se puso de manifiesto en el trámite de audiencia del expediente, la Orden n° 1, de 31 de enero de 2011 del Excmo. Sr. General Jefe de la 4ª Zona de la Guardia Civil de Andalucía, consistente en una felicitación otorgada por la detención de un individuo, y posterior esclarecimiento de diez delitos contra el Patrimonio durante los dos últimos años en la demarcación del Puesto de la Guardia Civil de El Ejido, meses antes a la pérdida de la Condición de Guardia Civil.

Defiende también que en la SAP no se declara en ningún momento que hubiese grave daño a terceros ni a la causa pública, de lo cual se desprende claramente que la comisión del delito no causó daño para el servicio público, ni perjuicio al régimen del Instituto, ni alarma social alguna.

Como circunstancia importante destaca que el delito fue imputado el día cinco de marzo de dos mil tres. Sin embargo sostiene que no fue enmarcado en los supuestos del artículo 85 de la Ley 42/1999 , por lo que no se tomó medida cautelar judicial ni administrativa alguna hasta el mismo día de ser apartado del Cuerpo el 25 de junio de 2010. Relata continuó el desempeño durante los tres años posteriores a la imputación del delito en el Puesto de Níjar, al mando de unos de treinta y cinco agentes de la Guardia Civil, y casi cinco años después en el Puesto de El Ejido, al mando de cincuenta agentes. Subraya que en ambos casos con responsabilidad de Comandante de Puesto, en unidades de especial conflictividad y alto grado de criminalidad, ascendiendo posteriormente y durante el procedimiento al grado de Sargento Primero.

Adiciona el contenido del informe de la asesoría jurídica del Ministerio de Defensa favorable a la pretensión de rehabilitación atendidas las circunstancias concurrentes y la entidad del delito que previamente ha analizado y donde ha destacado que "de no haber sido objeto de reproche penal, desde una perspectiva disciplinaria, no constituiría una infracción de mayor gravedad".

Insiste en que la investigación en relación al delito cometido correspondía a la Policía Nacional así como que fue un hecho puntual.

En apoyo de todo lo anteriormente argumentado esgrime el contenido de la STS de 20 de febrero de 2008 en que esta Sala acordó la rehabilitación de un funcionario del cuerpo nacional de policía que había sido condenado por un delito de cohecho y de revelación de secretos. También la STS de 9 de diciembre de 2008 en el mismo sentido que la anterior.

Finalmente invoca la vulneración del principio de igualdad ante la Ley. En otro sentido, recoge la resolución extemporánea del Consejo de Ministros, página 158 del expediente, fundamento "segundo", párrafo tercero, que "por otro lado, consta en el expediente que la solicitud de rehabilitación formulada por DON Nicolas tuvo entrada en el registro central de la Dirección de la Policía y de la Guardia Civil el día 3 de agosto de 2011, es evidente que en el actual momento resulta plenamente aplicable en criterio de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, de 29 de febrero de 2012 , que en materia de rehabilitación declara inaplicable el silencio administrativo positivo a partir de la vigencia del Estatuto Básico del Empleado Público".

Aduce interesó la estimación de la solicitud de rehabilitación por silencio positivo por remisión al criterio aplicado por este Tribunal en la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, n° de recurso 546/2008 (estimación por silencio positivo con efectos de 16 de abril de 2008). Invoca los seis meses anteriores que tuvo la administración la obligación de resolver ( artículo 42 de la Ley 30/92 de Procedimiento administrativo Común), la solicitud de Rehabilitación en este caso fue presentada el 16 de octubre de 2007, cinco meses posteriores a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, a pesar de lo cual fue resuelta a favor del recurrente en un caso análogo al que nos ocupa.

Insiste en que el escrito solicitando la rehabilitación fue presentado con la Ley 7/2007, E.B.E.P. en vigor, no aplicándose de manera directa el articulo 68 por tener la Guardia Civil naturaleza militar y legislación especifica en relación a las solicitudes en materia de rehabilitación ( Artículo 88. c de la ley de Personal ) .

Por último destaca que la Administración en resolución 160/12851/11, publicado en el Boletín Oficial de Defensa n° 156 de fecha 10 de agosto de 2011, rehabilitó a un guardia civil (cuya presentación de la solicitud fue 29 de enero de 2009, siendo rehabilitado a partir del 29 de julio de 2009, al igual que la resolución administrativa 160/13533/11 de fecha 30 de agosto de 2011, Boletín Oficial de Defensa n° 169, cuya presentación de la solicitud de la rehabilitación fue de fecha 22 de julio de 2009, siendo rehabilitado a partir del 22 de enero de 2010 (ambas resoluciones apoyadas en la sentencia mencionada anteriormente) ambos fueron inhabilitados por dos años, considerando que este caso y por el principio de igualdad debiera aplicarse en el mismo sentido.

Muestra su oposición a la pretensión el Abogado del Estado que reputa motivada y discrecional la resolución impugnada.

Expone luego que, conforme a la STS de 29 de febrero de 2012 , el silencio debe entenderse como negativo.

Luego examina la resolución expresa.

Insiste el Abogado del Estado en que la conducta del recurrente merece reproche social ya que la revelación de secretos hacía mención a un local con trata de mujeres.

Recalca que no resulta tampoco indiferente el perjuicio causado para el servicio público y para el Benemérito Instituto por cuanto se trató de una actividad especialmente reprochable y en la que la colaboración del condenado tuvo la finalidad de facilitar que la actividad explotadora continuara.

Respecto al hecho de que en tanto que no recayó la condena firme continuó el encartado desempeñando sus funciones responde a que las actuaciones disciplinarias quedaron suspendidas hasta que recayó una condena penal y cuando esta se produjo, se procedió a la baja del condenado de acuerdo con lo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de régimen personal de la Guardia Civil. A su entender, está claro que las competencias disciplinarias de la Administración, se encontraban paralizadas y no podía acudirse al sistema de suspensión provisional.

Concluye que, la Administración ha valorado todas las circunstancias concurrentes y concretamente menciona "su impecable trayectoria profesional con diversas felicitaciones y condecoraciones", así como el informe favorable de la Asesoría General del Ministerio de Defensa, y los ha puesto en relación con la conducta claramente contraria a los principios rectores del Instituto relativos a la deontología profesional y el respeto y adecuación de su conducta al ordenamiento jurídico.

Para resolver la cuestión planteada resulta oportuno recordar que en los FJ Cuarto de las STS de 15 de febrero de 2012, recurso 578/2009 y 29 de febrero de 2012, recurso 238/2011 se insistió en que el silencio positivo no puede ser acogido en las peticiones de rehabilitación de funcionarios públicos.

Se partía de que, como aquí acontece, en el momento de presentarse la solicitud de rehabilitación, estaba ya en vigor el artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Respecto a esta cuestión de la rehabilitación, dispone lo siguiente: "Los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación a petición del interesado, de quien hubiera pedido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de rehabilitación.

Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la resolución".

Se recalcó la aplicabilidad de tal precepto ante el silencio sobre esta materia de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Todo ello en virtud del carácter supletorio que, según lo dispuesto en su artículo 2.5 , tiene el Estatuto Básico del Empleado Básico para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación.

Se concluye que resultan "inaplicables los criterios de las sentencias anteriores de esta Sala y Sección que admitieron el silencio positivo respecto de solicitudes presentadas con anterioridad al comienzo de la vigencia del Estatuto Básico del Empleado Básico."

El hecho de que el art. 68 del Estatuto Básico del Empleado Público estatuya el silencio negativo comporta, por tanto, la derogación expresa del contenido del apartado tres del art. 7 del RD 2669/1998, de 11 de diciembre que fijaba el silencio como positivo al ostentar la Ley 7/2007, rango superior.

A todo ello debe adicionarse que el esgrimido apartado c) del art. 88 de la Ley de Personal de la Guardia Civil en modo alguno priva de la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público ya que su tenor es "El Consejo de Ministros podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito."

Lo acabado de exponer nos sirve para despejar el quebranto del principio de igualdad esgrimido.

Ha de subrayarse que el art. 14 CE no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º) ya que exige un amplio conjunto de requisitos para entender producida la discriminación ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2). Y entre los citados presupuestos, en el caso de desigualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano jurisdiccional, se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ6).

Por ello no cabe apreciar violación del derecho a la igualdad cuando el criterio de comparación no se sitúa dentro de la legalidad vigente. De aceptarse tal tesis la consecuencia seria perpetuar indefinidamente una actuación contraria a la ley.

En consecuencia, no cabe invocar, al amparo del principio de igualdad, la aplicación del criterio utilizado por la Administración en los supuestos que aduce publicados en el Boletín Oficial de Defensa, agosto de 2011. Tales resoluciones rehabilitadoras, por aplicación del instituto del silencio positivo atendieron al criterio vertido en la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 114/2009 . Y de la lectura de esta última sentencia queda patente que la solicitud de rehabilitación fue presentada en octubre de 2006, es decir en un momento temporal anterior al Estatuto del Empleado Público.

Lo anterior conlleva que la interpretación procedente respecto al carácter del silencio aplicable en procedimientos de rehabilitación de funcionarios públicos es la vertida en la SSTS de 15 y 29 de febrero de 2012 .

Criterio jurisprudencial plenamente consolidado al aceptarse la tramitación de un procedimiento de lesividad, conforme al art. 103 de la Ley 30/92 respecto de una resolución del Ministerio de Justicia que había acordado declarar la rehabilitación de un Secretario Judicial por aplicación del silencio positivo ( STS 13 de marzo de 2013, recurso casación 4737/2011 ).

Pero, además, lo relevante es que en materia de rehabilitación no opera el principio de igualdad en la aplicación de la ley ya que debe atenderse "a las circunstancias y entidad del delito cometido" por lo que debe examinarse cada caso individualizadamente." ( art. 84 c) Ley Personal de la Guardia Civil . Obviamente, sin que ello sea óbice para tomar en cuenta precedentes jurisprudenciales interpretando el precepto que acabamos de subrayar.

Avanzando en el examen de la cuestión también debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial de esta Sala y Sección ( por todas las STS de 15 de febrero de 2012 y de 29 de febrero de 2012 más arriba citadas) que la finalidad de la rehabilitación es "determinar si la incapacidad para ser funcionario, que en principio lleva consigo la condena penal de inhabilitación, resulta excesiva en algunos casos cuando el delito es ajeno al cargo funcionarial que se desempeñaba, no ha habido perjuicio para servicio público y tampoco los hechos han tenido gravedad . "

Insiste la citada jurisprudencia en que " la Administración no goza de libertad en orden a la rehabilitación que le haya sido solicitada sino que ha de tomar su decisión según el criterio que ha sido apuntado . "

De todo lo cual se concluye que aquí la cuestión a resolver se ciñe a decidir si la resolución administrativa está motivada según el antedicho criterio y si las concretas circunstancias ponderadas con esa finalidad significan una acertada individualización de dicho criterio.

En el FJ primero hemos dejado constancia del ilícito penal que determinó la condena del aquí recurrente, mientras en el segundo hemos dejado también reflejada la vida profesional alegada por el recurrente y en el tercero la oposición del Abogado del Estado. En el fundamento precedente a este se ha reseñado la esencia de la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación de las peticiones de rehabilitación y la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes en la resolución administrativa.

Ciertamente existe un precedente jurisprudencial acerca de entender oportuna la rehabilitación pese a haberse cometido el delito de revelación de secretos. Mas atendiendo a las circunstancias de cada caso no pueden equipararse al supuesto aquí concernido.

Así en la STS de 20 de febrero de 2008, recurso 245/2008 si bien el funcionario de policía había sido condenado por sendos delitos continuados de revelación de secretos y cohecho al haber facilitado a cambio de dinero a otro funcionario, en ese caso de la Seguridad Social, datos e informes de la Jefatura de Tráfico, siendo conocedor de que los datos no eran comerciables. Se entendió que tales hechos no exteriorizan excesiva gravedad y que no constaba que la conducta tuviera una difusión más allá de la inherente a todo proceso penal.

En el concreto caso aquí debatido ha de tenerse en cuenta que el delito por el que fue condenado el recurrente resulta grave, si atendemos al exigible funcionamiento de los Cuerpos de Seguridad del Estado y al vínculo existente con su función.

Partimos de que no se trata de una actividad delictiva ajena al desarrollo de la actividad profesional. Aspecto éste esencial en nuestra jurisprudencia tal como hemos consignado en el FJ Sexto.

Es verdad que el recurrente no informó de una actuación policial a desarrollar por la Guardia Civil , Cuerpo al que pertenecía. Mas si de una actividad a realizar por otro Cuerpo de Seguridad del Estado, la Policía, quebrantando un deber básico en el funcionamiento de los Cuerpos de Seguridad del Estado como es el secreto profesional.

Recordemos que el apartado 5 del art. De la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. estatuye que " Deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar las fuentes de información salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera", mientras el 11.1. f) encomienda "f) Prevenir la comisión de actos delictivos."

La propia resolución tiene en cuenta la buena trayectoria anterior -sobre la que aquí se ha insistido- mas esa trayectoria no es suficiente para enervar la necesaria exigencia de irreprochabilidad que requiere la permanencia en un Cuerpo como el de la Guardia Civil.

Se desconoce cuál fue la proyección de los hechos o alarma social en el entorno de Nijar mas cabe presumir fue desalentador para las Fuerzas de Seguridad del Estado conocer que un miembro de las mismas frustraba u obstaculizaba una actuación policial.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial declaró probado que el recurrente, teniendo conocimiento por razón de su cargo, Sargento de la Guardia Civil de Nijar, de que se iba a efectuar en una Discoteca y en un Pub en que trabajaban como mujeres de alterne ciudadanas extranjeras que carecían de permiso de trabajo se lo comunicó telefónicamente a los titulares de los antedichos locales.

Por todo ello el razonamiento aprobado por el Consejo de Ministros acerca de que "fueron precisamente su destino y las atribuciones que tenía en el desempeño de sus funciones, cuyo abuso posibilitó la comisión de los hechos por los que fue condenado " no se reputa irracional ni ilógico. Antes al contrario ponen de relieve la gran proximidad del ilícito cometido con la condición funcionarial por lo que no puede considerarse excesiva la pérdida de la condición de Guardia Civil a consecuencia de la condena penal.

No hay méritos para imposición de las costas del recurso a tenor del art. 139 LJCA .

Atendemos a que cuando fue formulada la demanda contencioso-administrativa, tras el silencio de la administración a la petición formulada un año antes, se acababa de pronunciar esta Sala sobre la inaplicación del silencio positivo en peticiones de rehabilitación sin que conste la fecha exacta de su publicación en el CENDOJ a efectos de general conocimiento.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,