SAP Barcelona 109/2008, 15 de Febrero de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2008:1529 |
| Número de Recurso | 242/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 109/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
SENTENCIA N.109/2008
Barcelona, quince de febrero de dos mil ocho
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Rosa Mª Agulló Berenguer
Bibiana Segura Cros
Rollo n.: 242/2007
Juicio Ordinario n.: 462/2005
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 10 de Barcelona
Objeto del juicio: acción negatoria de servidumbre (art. 1 de la Ley 13/1990 )
Motivo del recurso: errónea consideración del carácter legítimo de la "perturbación" y no de la inexistencia de servidumbre de
paso (apelante); cosa juzgada y existencia de servidumbre (impugnante)
Apelante: Inmobiliaria Sarasate, S.A.
Abogado: J. Carreras Llansana
Procurador: A. de Anzizu Furest
Impugnante: Hotel Ritz de Barcelona, S.A.
Abogado: O. Ràfols Vives
Procurador: Á. Montero Brusell
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 25 de mayo de 2005 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora (el llamado hotel Ritz, finca registral n. 3019, número de policía 668 de la Gran Via), está libre de toda servidumbre de paso o cualquier otra que limite su dominio a favor de la finca descrita en el hecho segundo (el llamado Salón Imperial, finca registral n. 1627) y, en su consecuencia, se declare la supresión del hecho de paso o acceso concedido a la demandada en juicio posesorio por la puerta principal de la finca de la actora, así como por el hall o salones de dicho Hotel, condenando a la demandada a abstenerse de forma absoluta a cualquier intromisión o perturbación del derecho de propiedad de Sarasate y con imposición de las costas del juicio.
Dice que, en el largo historial judicial de las partes, nunca se ha fallado sobre si la demandada tenía derecho a la posesión del acceso (desde la Gran Via y a través del hall) distinto del que le confería la apariencia de posesión. Alega inseguridad jurídica y no niega el derecho a servidumbre de paso del demandado, si procede, por otra finca colindante, más próxima a la vía pública. Afirma que la demandada perdió el derecho a usar la comunicación abierta entre ambas fincas a favor del Salón Imperial desde el momento en que perdió el dominio del hotel (adjudicado a la actora en pública subasta en 1975). Añade que ha tolerado pero no reconocido ningún derecho y pide medidas cautelares.
La parte demandada contesta y alega cosa juzgada (la cuestión habría sido resuelta en autos de acción reivindicatoria planteada por el actor sobre el Salón Imperial, pleito n. 1216/91 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de esta ciudad, o podría haberlo sido). Añade que el derecho de acceso está reconocido desde 1918 y se ha venido utilizando. Dice que en la demanda de acción reivindicatoria y en el contrato de 29 de octubre de 1985 la actora reconocía la existencia del acceso y que hay evidencia de servidumbre y no apariencia (lo que hace inútil la discusión sobre si es o no aplicable el art. 541 C.c. en Catalunya). Afirma que, de no apreciarse servidumbre predial, existe servidumbre personal y que es incompatible la acción reivindicatoria con la negatoria de servidumbre.
Por auto de 26 de enero de 2006 se desestimó la excepción de cosa juzgada, confirmada por auto de 24 de marzo de 2006. La sentencia recurrida, de fecha 6 de noviembre de 2006, da cuenta de los requisitos de la acción negatoria (justificación de la prueba del derecho de propiedad y de la perturbación ilegítima) y de la carga del demandado de probar las limitaciones al derecho de propiedad. La jueza Ortega entiende que no se ha probado el carácter ilegítimo de la perturbación. Sostiene que la carga de paso ya figuraba en convenio arrendaticio de 1919 y en el arrendamiento de 1951 y que al separarse de la finca madre la que es propiedad de la demandada persistió la carga. Defiende el valor publicitario del Registro de la Propiedad, añade que el contrato de arrendamiento constaba en el auto de adjudicación de 1975 y concluye, por tanto, que debía ser conocido por la actora, ya que existía evidencia de servidumbre y no signo aparente. En suma, desestima íntegramente la demanda y absuelve a la demandada de todo pronunciamiento en contra, condenando a la actora al pago de las costas devengadas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente argumenta que lo importante no es si la perturbación es legítima, sino si existe o no un derecho de paso, que el apelante niega. Dice que la sentencia no analiza si existe o no servidumbre (la existencia o no de voluntad constitutiva con eficacia real) y, si de existir, cuales son sus límites. Niega la existencia de título constitutivo de servidumbre de paso (no consta en el Registro) y añade que el derecho a abrir puertas y ventanas debía cesar con el fin del arrendamiento (inscripción 7ª de la finca n. 3019). Añade que la finca de los demandados tenía acceso por un "pasillo de Cortes" a la Gran Via y que un contrato de arrendamiento no puede ser título, pero admite que ahora la finca de los demandados no tiene salida a la calle (lo tuvo por el pasillo de Cortes, mientras dicha finca estuvo arrendada a Sophos). Insiste en que es tercero hipotecario y que los contratos de 1977 y 1985 no son actos propios y niega título judicial de constitución.
El apelado se opone y defiende que aunque la servidumbre de paso no consta en el folio registral de la finca n. 3019 "la situación física y jurídica de los predios dominante y sirviente resultaba bien clara, para quien quisiera leer del registro" y el actor pudo consultar el Registro de la Propiedad antes de adquirir. Dice que el titular de la finca n. 3019 constituyó servidumbre sobre fundo propio (no sería aplicable el art. 546.1 C.c. y sí el 8.1 de la Llei 21/2001 ).
Añade que no es precisa escritura pública para la constitución de la servidumbre, que el recurrente no es tercero registral (condición negada por sentencia precedente) y que con la firma de los contratos de 1977 y 1985 la actora incurrió en actos propios de reconocimiento de la servidumbre. Reitera que la recurrente reconoció la servidumbre en una demanda y que el título ha sido reconocido judicialmente.
Impugna la sentencia para que se aprecie la excepción de cosa juzgada, respecto a acción reivindicatoria presentada el año 1991, como cuestión deducible y no deducida, y para que se estime, subsidiariamente, la existencia de una servidumbre personal.
El actor se opone a la impugnación y afirma que no hay cosa juzgada por ser contradictorias la acción reivindicatoria y la negatoria de servidumbre y, además, porque la división posesoria se ha producido después. Niega también que exista servidumbre personal.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto ha tenido entrada en la Sección el 26 de marzo de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 14 de febrero de 2008. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
Sin necesidad de llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la cosa juzgada, hay que convenir que, en el presente caso, como bien razona la jueza de instancia, y a pesar de la identidad subjetiva de los litigantes y del objeto sobre el que recae la acción (las relaciones entre el Hotel Ritz y el llamado Salón Imperial), no hay cosa juzgada material, porque la causa de pedir, identificada con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos (STS 15 de noviembre de 2001 - RA 9457 ), ha sido diversa en los dos pleitos confrontados. Además, no es aplicable al caso el art. 400 LEC, por no estar vigente en el momento de presentarse la primera demanda.
En efecto, el pleito resuelto por sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de enero de 1995, como admiten los litigantes, resolvía una acción reivindicatoria sobre el Salón, que Sarasate consideraba parte del mismo bien inmueble adjudicado en subasta. La sentencia recaída no se pronunciaba sobre servidumbres, ni podía razonablemente hacerlo porque el pedimento hubiera sido contradictorio con la reclamación de la propiedad como absolutamente libre o, al menos (de admitirse la posibilidad de servidumbres sobre finca propia), contingente (el reivindicante no tenía porqué agotar la acumulación de acciones en el mismo pleito).
Por tanto, no concurre el efecto negativo, al no haberse pronunciado la primera sentencia sobre lo ahora...
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