STS, 23 de Octubre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 917/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Servicleop SL representada por el Procurador Sr. Paneque Guerrero y defendida por el Letrado Sr. del Valle Arévalo contra Resolución de 27 de Junio de 2002 del Ayuntamiento de Sevilla por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Servicleop, SL, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de febrero de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Sevilla formalizó, con fecha 26 de enero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 18 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Servicleop SL interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla desestimando el recurso formulado por aquella contra Resolución de 27 de junio de 2002 del Ayuntamiento de Sevilla que desestima la reclamación formulada de 546.159,85 euros en concepto de compensación por los perjuicios económicos que a dicha sociedad le produjo la prestación en régimen de concesión del servicio público de retirada e inmovilización de vehículos (grúa municipal) entre el 1 de febrero de 2001 y el 14 de marzo del 2002.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento. Luego consigna que la pretensión se centra en que la empresa alega que se estructuró para responder a una determinada retirada de vehículos al año, 34.000, alcanzándose solo la mitad por lo que entiende que la Administración debe compensar por el desequilibrio económico producido.

Ya en el SEGUNDO refleja la oposición municipal. Se sustenta, por un lado, en que no podía garantizarse un número mínimo de servicios ya que la retirada de vehículos está reglamentariamente establecida en los textos de circulación y seguridad vial. Y, por otro, que atendiendo al número de retiradas de años anteriores, bastante inferiores a lo aducido por el actor, era lógico que la Corporación no se comprometiera con un mínimo inalcanzable.

Es en el TERCERO donde la Sala cita su doctrina expuesta en sentencia de 10 de marzo de 2003, recurso 1254/2000, respecto un recurso idéntico en que con aplicación del art. 99 de la Ley de Contratos, 126, 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 1124 C. Civil, insiste en que no se comprometió un número mínimo de retiradas ni se aprecia un incumplimiento del equilibrio económico financiero.

Finalmente en el CUARTO afirma que la actora había cifrado su compromiso en 25.480 vehículos por lo que no se dotó para asumir 34.000.

Un primer motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputando a la sentencia infracción del art. 33.1 LJCA 1998, del art. 218 LEC, del art. 24 CE y de una amplia jurisprudencia que cita. Pretende que la sentencia no ha resuelto sobre la alegación de que la extraordinaria reducción del número de vehículos retirados respecto a las retiradas calculadas en la documentación constituye una causa sobrevenida. Con amplia transcripción de su demanda, del escrito de conclusiones y de la sentencia insiste en que hay verdadera pretensión distinta del hecho de que las retiradas hubieran sido simplemente inferiores a las previstas.

Rebate el argumento la defensa municipal transcribiendo, a su vez, párrafos de la de la demanda que ponen de relieve que el único soporte de la pretensión era el incumplimiento.

Para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ). Tampoco cabe dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero . E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998, aquí aplicable, en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta, por lo tanto, patente que no es necesaria una estricta correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005 y 13 de junio de 2006), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 y 13 de junio de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). No hay duda que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias, con cita de otras anteriores (por todas 13 de junio de 2006, recurso de casación 247/2004 ).

Avanzando con el motivo se observa que en la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218, invocado por la recurrente, relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesidad de la motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que los fundamentos deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Sentado el marco, volvemos a la sentencia recurrida.

La Sala de instancia de forma categórica declara que ni el pliego de condiciones ni el contrato establece un mínimo de retiradas. Afirmación que reitera en el mismo fundamento tercero para concluir que no hubo compromiso de un número garantizado por lo que no cabe exigir por este motivo la compensación económica al Ayuntamiento.

Tales asertos ponen de relieve que la Sala de instancia percibió claramente cuál era el contenido de la pretensión actora. Resulta patente que carece de base la argumentación acerca de que se ha producido incongruencia omisiva por falta de respuesta a la petición de resarcimiento por la circunstancia sobrevenida de que no se retirasen los vehículos calculados en la documentación que constituye el contrato concesional. Al proclamar la Sala que el contrato no configuraba una retirada mínima garantizada -por otro lado cláusula imposible de consignar en un contrato como el que sirve de base a la pretensión so pena de incurrir en ilegalidad- es evidente que está rechazando expresamente cualquier reclamación resarcitoria que tenga su apoyo en la pretendida modificación de las condiciones del contrato de concesión.

No se ha producido la denunciada incongruencia omisiva por lo que el motivo no puede prosperar.

Asimismo al amparo del art. 88.1 c ) se invoca quebrantamiento de las formas del juicio con violación del art. 33.1 LJCA, art. 218 LEC, 24 CE y una amplia jurisprudencia que cita aduciendo que no se ha dado respuesta al argumento de que la recurrente sufrió discriminación al no haber obtenido el mismo trato que la Corporación municipal otorgó a la anterior concesionaria Setex Aparki, SA.

La Corporación municipal admite la existencia del argumento y la ausencia de referencia alguna en la sentencia mas entiende que como tal alegación no se halla anudada a pretensión concreta no precisa respuesta explicita al ser intrascendente a los fines del litigio. Aduce que se ignoran las circunstancias concurrentes en aquel supuesto o si las allí producidas se reproducen aquí. Si nos atenemos a la doctrina expresada en los fundamentos precedentes acerca de la incongruencia procede aceptar los argumentos de la parte recurrida sobre la ausencia de concurrencia del motivo.

Es cierto que se realiza un alegato fáctico bajo los denominados fundamentos jurídico procesales que contrapone el distinto trato obtenido por la concesionaria aquí recurrente y la que le precedió en la explotación del servicio. Mas también lo es que toda la normativa esgrimida gira alrededor del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y la obligación de restablecer el equilibrio económico financiero sin que conste en los folios 37 a 41 de la demanda, dedicados al discriminatorio tratamiento dado a la recurrente respecto a la otra concesionaria, invocación de precepto alguno vulnerado o en que se apoye el alegato.

Se rechaza también el motivo.

El tercer motivo se sustenta en el art. 88.1.d) LJCA por interpretación errónea de los arts. 126.1.b), 127.2ª) y b) y 128.3.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Reglamento de 18 de junio de 1955 y violación del art. 129.3 del mismo cuerpo reglamentario. Insiste en que en el Anteproyecto de Explotación figuraba una determinada dimensión del servicio que se situaba en 36.400 (52 por 100 por 7) que obligaba a dotarse para tales circunstancias por lo que al no haber alcanzado dicha suma se ha producido un desequilibrio.

Objeta la administración que el motivo está defectuosamente formalizado pues no se critica la sentencia sino que se reitera el planteamiento efectuado en instancia. No obstante adiciona que la recurrente nada dice acerca de que los pliegos no establecían el número de retiradas defendidas de contrario así como tampoco alega acerca del principio de riesgo y ventura a que hace mención la sentencia de 10 de marzo de 2003 a la que se remite la Sala de instancia como precedente y la propia sentencia al invocar el art. 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Insiste en que los pliegos no establecían mínimos sino máximos dentro de los cuales habían de moverse las ofertas de los servicios: el máximo de servicios por día será 6 -referidos a días laborales-, el máximo de servicios por día será de 10 (referido a sábados, domingos y festivos) y el máximo de servicios semanales será de 100. Recalca la imposibilidad de establecer un mínimo de retiradas. Subraya que los licitadores eran conocedores de que su número el año anterior había ascendido a 16.160 vehículos por lo que difícilmente se alcanza pudiera más que duplicarse en un año.

Debemos también rechazar el presente motivo por varios razonamientos.

Un primero nos obliga a recordar que la valoración de los elementos probatorios constituye facultad del Tribunal de instancia que no es revisable en casación salvo que se articulara debidamente la existencia de arbitrariedad o irracionalidad en sus conclusiones o la existencia de un error patente. No se ha argumentado por tal vía y hemos de estar por tanto a las conclusiones extraídas por la Sala de instancia acerca de la prueba practicada en sede jurisdiccional.

Un segundo lleva a recordar que la interpretación de los pliegos de Bases de los contratos administrativos incumbe asimismo a los órganos judiciales de instancia lo que veda entrar en el examen de las cláusulas contractuales. Significa, pues, que si la Sala declara que no podía garantizarse un mínimo de retirada de vehículos a tal pronunciamiento debemos estar. Máxime cuando tal aserto responde a la realidad de la regulación sobre circulación y seguridad vial. Es incontrovertible que las empresas concesionarias del servicio de retirada de vehículos solo podrán hacer lo propio con los vehículos cuyos conductores hubieren cometido determinadas infracciones percibidas por los agentes municipales por lo que mal puede invocarse la garantía de un determinado número de servicios. Cuestión distinta es que el adjudicatario del servicio deba estar preparado para atender un determinado número de prestaciones. Más la previsión de tal cifra máxima no conlleva una garantía de servicios a realizar sino exclusivamente el presupuesto respecto del cual deben organizarse y dotarse los licitadores que concurran al concurso. Es el "quantum" máximo cuyo cumplimiento puede exigir el Ayuntamiento más, obviamente, sometido a la producción de las circunstancias que determinan la comisión de infracciones. Por tanto, en modo alguno se garantizan unos determinados ingresos ya que el contrato se adjudica a riesgo y ventura del contratista.

Finalmente un tercero hace preciso reiterar la necesidad de combatir los argumentos de la sentencia de forma que no se produzcan omisiones ilógicas. Tal es el caso del presente supuesto en que la Sala de instancia se apoya para desestimar su pretensión en el principio de riesgo y ventura consagrado en el art. 99 de la LCAP

, respecto del que nada arguye la recurrente. Razón de decidir perfectamente aplicable al caso de autos.

Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA al entender vulnera la doctrina jurisprudencial (STS de 2 de octubre de 2000, 18 de noviembre de 2000, 20 de mayo de 1999, 1 de julio de 1992, 29 de junio de 1990 ) que obliga a restablecer el equilibrio económico financiero. Rebate el motivo la defensa de la Corporación municipal aduciendo que no es aceptable conforme a reiterada jurisprudencia (SSTS de 5 de abril y 10 de noviembre de 2004 ) la invocación de pasajes sueltos de sentencias sin explicar la similitud con el debatido y la razón de decidir de la sentencia. Entiende, pues, debe desestimarse.

Tiene razón la parte recurrida respecto a que el motivo resulta inadmisible por cuanto la parte recurrente se ha limitado a transcribir literalmente los mismos párrafos de las sentencias invocadas en instancia respecto al mantenimiento del equilibrio financiero de las concesiones sin efectuar razonamiento alguno acerca de las similitudes de los casos examinados en las mismas respecto al aquí concernido. Tampoco ha argumentado nada acerca de los razonamientos de las precitadas sentencias en relación con la aquí concernida. Procede, por tanto, desestimar el motivo pues no es suficiente para su viabilidad con lanzar a este Tribunal una cita de sentencias sin más o una trascripción de parte de sus párrafos sino que es preciso realizar una análisis de su aplicabilidad al supuesto de autos.

Un quinto motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 88.1.d) LJCA al vulnerar el derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE por cuanto al rechazar la pretensión de la actora en instancia se le ha dado un tratamiento distinto al que el Ayuntamiento de Sevilla otorgó a la anterior concesionaria.

También muestra su oposición la parte recurrida al sostener que aquí, al igual que en la instancia, no se argumenta acerca de las circunstancias concurrentes en uno y otro caso ni sobre el contenido de los pliegos de condiciones en una y otra concesión. Aduce que no se aportó un principio de prueba que acreditara el citado trato discriminatorio al tiempo que destaca que la práctica de la prueba sobre el particular fue denegada por la Sala de instancia con el aquietamiento de la aquí recurrente.

Procede asimismo rechazar el motivo por varias razones.

Una, es la primera vez que se invoca expresamente el art. 14 de la Constitución como norma a aplicar por la Sala. Y no conviene olvidar que la sede casacional no es el ámbito adecuado para subsanar deficiencias producidas al formular la demanda o contestarla.

Dos, aún en el hipotético caso de que entendiéramos que su invocación de la lesión al principio de igualdad llevaba implícito la cita del precepto constitucional, lo cierto es, tal cual más arriba consignamos, que el argumento acerca del trato desigual no fue justificado.

Tres, la lesión del principio de igualdad se atribuye al acto administrativo que denegó la indemnización pretendida frente a otro acto de la Corporación municipal que si la concedió. Se está pues combatiendo el acto administrativo cuando lo que debe atacarse en sede casacional son los razonamientos de la sentencia de instancia lo que aquí no se ha efectuado. Había de demostrarse, en su caso, que la solución a adoptar por el Tribunal de Sevilla debía haber sido la misma que el acto administrativo respecto del que se efectúa el alegato de comparación. Más en instancia quedó huérfana de prueba la oportuna similitud.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 4.500 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,