STSJ Navarra 185/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:548 |
| Número de Recurso | 118/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 185/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000185/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
En Pamplona a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 118/2015 interpuesto contra la Sentencia Nº 15/2015, de 16 de enero de 2015 correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona en el recurso contencioso-administrativo del Procedimiento Ordinario Nº 284/2013, y siendo partes como apelantela mercantil ALKARREKIN S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendida por el Letrado D. Aitor Otazu Vega y como apelados EL AYUNTAMIENTO DE LESAKA representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Imirizaldu Pandilla y defendido por el Letrado D. José Martín Abaurrea y la mercantil DAKA QUADS S.L . representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Burguete Mira y defendida por el Letrado D. Fernando Isasi Ortiz de Barron.
En fecha 16 de enero de 2015 se dictó la Sentencia nº 15/2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. Echauri en nombre y representación de Alkarrekin SL contra la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra Nº 3448 de 30 de mayo de 2013, resolución que se DECLARA CONFORME con el ordenamiento jurídico. No procede condena en costas".
Por la demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
Las partes demandadas apeladas se oponen a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, se resolvió sobre la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia por la parte apelante, desestimándola por auto de 26 de octubre de 2015, confirmado por auto de 1 de diciembre de 2015. Tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2016.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia objeto de apelación desestima la demanda interpuesta y confirma la resolución nº 3448 de 30 de mayo de 2013 del TAN por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Lesaka por la que se concede licencia de obra y de actividad clasificada para la instalación provisional de taller y punto de venta de motocicletas en suelo urbano sectorizado con uso residencial.
La Juzgadora de instancia concluye que la licencia de obras y de actividad provisional concedida por el Ayuntamiento a la mercantil DAKA QUADS S.L. es conforme a Derecho. Considera que la actividad de taller y punto de venta de motos contemplada en el proyecto técnico presentado no es meramente comercial o de servicios, sino industrial y que puede ser objeto de autorización provisional porque el uso industrial del suelo que no está prohibido ni por el Plan municipal de Lesaka, ni por la normativa urbanística autonómica, ni estatal.
Valora la prueba practicada y concluye que los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo acreditan de manera más que suficiente la provisionalidad de las instalaciones litigiosas, dado el carácter modular de los diferentes espacios que integran la instalación y la falta de movimiento de tierras, pues no se precisa cimentación. A lo razonado no obsta la pretendida ilegalidad de la solera que sirve de sustento. La no retirada de la misma en todo caso ya no puede oponerse al propietario, sino al Consistorio si no ejecutó en tiempo y forma la sentencia dictada al respecto.
Así mismo, tampoco permite apreciar improcedencia de la licencia otorgada por falta de temporalidad de las instalaciones, puesto que si se realiza una construcción sin atenerse a la licencia, lo que podrá dar lugar a las pertinentes acciones de restauración de la legalidad infringida, pero no que la instalación autorizada no fuera conforme al art 107 LFOTU y jurisprudencia aplicable. Por otro lado, la licencia de actividad contó con el informe favorable previo emitido por el Director del Servicio de Calidad Ambiental del Gobierno de Navarra; por lo que concluye que no existen elementos de juicio bastantes para poder apreciar fraude de ley, ni desviación de poder en la actuación municipal.
No analiza las alegaciones relativas a la falta de proyecto técnico de ejecución y de autorización previa de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, a la concesión de la licencia de actividad, por tratarse de cuestiones nuevas, ya que el recurrente no las alegó en su recurso de alzada.
La defensa de la mercantil Alkarrekin S.L. impugna la sentencia alegando, en síntesis, que los motivos referidos a la falta de proyecto técnico de ejecución y de autorización previa de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, fueron alegados oportunamente no sólo en la demanda, sino también a modo de alegación complementaria al recurso de alzada mediante escrito presentado ante el TAN el 20 de noviembre de 2012. Por ello, debieron ser analizados y estimados en la sentencia. Ha quedado acreditado que se concedieron las licencias sin el necesario proyecto técnico y sin la previa autorización de las obras por parte de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la licencia de obras impugnada.
El uso está expresamente prohibido, de conformidad con la normativa urbanística general del plan municipal de Lesaka, en el ámbito territorial en el que se ha implantado (Sector SR.7).
Los usos y obras no pueden calificarse como provisionales. La solera sobre la que se asienta la edificación es ilegal según se estableció en sentencia que es firme y debe ser ejecutada. El Ayuntamiento no puede validar el mantenimiento de aprovechamiento como parte de un proyecto constructivo autorizado por licencia municipal de una solera que el propio Consistorio declaró ilegal y a demoler, con ratificación por parte de los Tribunales. La Juez a quo ha considerado acreditado que la solera es parte integrante del proyecto y sin embargo, en una contradicción inexplicable, rechaza entender que ello impide calificar como provisionales el conjunto de las obras autorizadas mediante las licencias municipales recurridas.
Incongruencia omisiva de la sentencia apelada porque no se analiza suficientemente la alegada desviación de poder.
Vulneración del derecho a la práctica de prueba y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la denegación por parte del Juzgado de instancia de medios probatorios acreditativos de determinados puntos de hecho de la demanda, solicitados también como diligencia final del proceso con carácter previo a la emisión de la sentencia.
No existe ningún conflicto personal entre la apelante y la sociedad mercantil propietaria de la parcela 179 del polígono 1. La defensa del Ayuntamiento de Lesaka sostiene la corrección de la sentencia recurrida, destacando la congruencia y motivación de la misma e insistiendo en la evidencia del conflicto personal, ya que en este sector urbanístico comparten propiedad del suelo el demandante y el solicitante de la autorización. El uso autorizado no contraviene la normativa urbanística de aplicación al caso, un taller de motos con exposición y venta al público no es una industria y es posible la concesión de la licencia porque no existe una prohibición expresa en el art. 24 de la Normativa Urbanística General del Plan Municipal de Lesaka ni en la ficha particular de la UE-26.
La obra permitida mediante la autorización y recogida en el proyecto presentado reúne las características de una obra provisional, las actuaciones posteriores que se desvían de la licencia dan lugar al ejercicio de las potestades de disciplina urbanística, pero no pueden objetarse como argumento para evaluar el carácter provisional de la obra y el uso propuesto en la solicitud.
No cabe apreciar hechos nuevos no planteados en el recurso de alzada ante el TAN, en concreto el proyecto técnico de ejecución de obra y la autorización de la Confederación Hidrográfica del Norte (ahora del Cantábrico), incurriendo en caso contrario en desviación procesal. En todo caso, la instalación provisional no requería proyecto de ejecución y fue autorizada con el informe previo del Gobierno de Navarra para la protección ambiental. Respecto a la autorización previa derivada de la ubicación de la instalación pretendida dentro de la zona de policía del cauce del río Bidasoa, en la resolución de alcaldía mediante la que se concede la licencia autorizando las obras provisionales solicitadas se dice que si se desea construir a menos de 100 m de algún cauce fluvial es preciso obtener previamente la autorización de la Confederación Hidrográfica del Norte. De no poder obtener la autorización por razones de orden técnico consideradas por la Confederación Hidrográfica, nunca podrá pretender legalizar estas actuaciones de realizar la actividad autorizada.
No existe una legalización encubierta de obras irregularmente realizadas en cuanto a la solera. La intención municipal no es legalizar tales obras porque la instalación y el resto de la obra deberán ser retiradas para la ejecución de la...
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