STSJ Navarra 365/2019, 30 de Diciembre de 2019
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:721 |
| Número de Recurso | 127/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 365/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000365/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 127/2019 contra la sentencia nº 61/2019, de 15 de febrero de 2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 379/2017, y siendo partes como apelante Dª Lorenza, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Beltrán García y defendida por el Letrado D. Emilio Aguas Alcalde, y como apelado EL AYUNTAMIENTO DE ANDOSILLA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Zoco Zabala y defendido por el Letrado D. Alberto Andérez González.
La Sentencia nº 61/2019, de fecha 15-02-2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 379/2017 en su fallo dispone: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador, r. Beltrán García, en nombre y representación de Dña. Lorenza, contra la resolución 289/2017 de 5 de octubre, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Andosilla, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Lorenza contra la resolución 190/2017, por la que se le requiere para que, en calidad de propietaria de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Andosilla, en orden a garantizar la estabilidad el talud sito en Paseo La Virgen, en el plazo de dos meses, presente ante el Ayuntamiento dos ejemplares de proyecto técnico, visado por su correspondiente colegio oficial, en el que se recojan y desarrollen las actuaciones necesarias para llevar a cabo el aseguramiento y estabilización del citado talud, conforme a los criterios y recomendaciones recogidas en el informe elaborado por los geólogos
D. Prudencio y D. Rogelio .
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante" .
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación anulando la sentencia apelada, por ser disconforme a derecho,
determinando que la conservación del medio y prevención de la erosión está legalmente atribuida a la Administración competente, y la consiguiente nulidad de la resolución administrativa recurrida.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2019.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Resoluciónrecurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia objeto de apelación desestima la demanda interpuesta contra la resolución 289/2017, de 5 de octubre, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Andosilla, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Lorenza contra la resolución 190/2017, por la que se le requiere para que, en calidad de propietaria de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Andosilla, en orden a garantizar la estabilidad del talud sito en Paseo La Virgen, en el plazo de dos meses, presente ante el Ayuntamiento dos ejemplares de proyecto técnico, visado por su correspondiente colegio oficial, en el que se recojan y desarrollen las actuaciones necesarias para llevar a cabo el aseguramiento y estabilización del citado talud, conforme a los criterios y recomendaciones recogidas en el informe elaborado por los geólogos D. Prudencio y D. Rogelio .
La Juez de instancia destaca que la resolución recurrida incluye un requerimiento para presentar un proyecto, advertido en el informe elaborado por los geólogos, Sres. Prudencio y Rogelio, que existen zonas del talud existente a lo largo del Paseo de la Virgen de Andosilla, con riesgos: medio, elevado y muy elevado que afectan a la estabilización del mismo. Considera ajustado a Derecho que el Ayuntamiento haya adoptado una cautela consistente en dirigir un requerimiento a los propietarios de las parcelas en las que se ubica el talud, para dar cumplimiento a su deber, inherente a ser propietarios del terreno, de conservación del mismo, aun cuando no existe un concreto precepto que avale o fundamente tal actuación, porque la misma se configura como una forma concreta de garantizar a la recurrente el cumplimiento de sus deberes de conservación de las parcelas de las que es propietaria. Hace hincapié en que no contiene una orden de ejecución, sino que se sitúa en un escenario anterior; la orden de ejecución se podría dictar en caso de que se incumplan o se desatiendan las exigencias derivadas del deber de conservación de las parcelas (cuestión que, en su caso, no afectaría a la presente litis). Admite la competencia del Alcalde en la emisión del requerimiento en cuestión, de conformidad con el art. 11 de la Ley Foral 35/2002.
La resolución impugnada no es nula por falta del trámite de audiencia porque no le ha causado indefensión material. La demandante, frente a la resolución 190/2017 interpuso, por un lado, recurso de reposición, en fecha 16 de agosto de 2017, y presentó también escrito de alegaciones, en fecha 15 de septiembre de 2017, en el que se remitió a los motivos expuestos en el recurso de reposición (es decir, motivos formales, sin cuestionar en ningún caso el informe de los geólogos, ni el resigo que compromete la estabilización del talud, etc). Ella, de forma voluntaria y libre, ha declinado aportar ninguna alegación, ni aportar ningún medio de prueba de carácter técnico acerca de la conveniencia o inconveniencia de las actuaciones de aseguramiento, o del impacto del las mismas, o del coste económico, etc. La Sra. Lorenza ha podido aducir en apoyo de sus pretensiones cuantas razones de hecho y de derecho considerase pertinentes.
También desestima la pretendida vulneración del principio de igualdad, en relación a otras parcelas afectadas también por la erosión y considera irrelevante el uso del suelo a los efectos de la impugnación, sobre la base del artículo 87 1 b), que, al consignar el deber de conservación ya aludido, se refiere a los "propietarios de todas clase de terrenos y construcciones", sin llevar a cabo ninguna otra distinción.
Considera que la resolución está motivada con el informe técnico que acredita que hay determinadas zonas del talud con riesgo medio, riesgo elevado y riesgo muy elevado de desprendimiento, y respecto al elevado coste económico, no determina la nulidad del requerimiento porque el art. 87.3 no es de aplicación al caso que nos ocupa por referirse a "bienes incluidos en los catálogos a que se refiere esta Ley Foral ", (referidos a edificios o construcciones que son objeto de especial protección por pertenecer al patrimonio histórico, cultural ambiental, o por presencia de razones de interés público o general, etc.), sin que las parcelas de la Sra. Lorenza se haya acreditado que estén incluidos en tales catálogos.
La parte apelante impugna la resolución de instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos del recurso:
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- Incongruencia omisiva de la sentencia porque en la demanda se pide que, en todo caso, se declare la responsabilidad de la Administración ex art. 87.1.f) LFOTU de 2002 por tratarse de conservación del medio, en
especial de erosión, y que la única obligación del particular es permitirlas. Junto con ello se solicita la nulidad de la resolución. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia se hace una única referencia al término erosión, pero no se hace respecto de la pretensión de la demanda, sino "sobre la irrelevancia del uso del suelo a los efectos de la impugnación, sobre la base del artículo 87.1.b)", pero no se pronuncia sobre esta pretensión.
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- Error inmanente de la resolución administrativa y la sentencia recurrida en cuanto a la atribución de titularidad de las parcelas a la apelante. El requerimiento ( art. 87.1.b de la Ley Foral de Ordenación y Urbanismo de 2002), se basa en atribuir a la recurrente la titularidad del talud sito en el Paseo de la Virgen, lo cual es recogido en la Sentencia. Sin embargo, la demandante no es la titular de una parte importante del talud sito en el Paseo de la Virgen e incumbe la carga de la prueba de esa titularidad a la Administración.
La afirmación de la Resolución 190/2017 "el talud del terreno existente a lo largo del Paseo La Virgen de Andosilla perteneciente a las parcelas rústicas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Andosilla", ni es cierta ni está probada por el Ayuntamiento.
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- Sometimiento de la resolución recurrida al derecho administrativo. La sentencia considera que se trata de un acto previo no regulado por la Ley 39/2015, entonces, conforme a la doctrina de la Sala, la sentencia debía haber fallado su inadmisibilidad ( art. 68.1.a LJCA en aplicación del art. 69.c). Habiéndose admitido, conforme a la misma doctrina de la Sala, no cabe considerarse al margen de la Ley 39/2015, vulnerándose el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E.).
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- Principio de igualdad constitucional. Hay titulares del talud estudiado en el informe, a quienes no se les ha requerido nada. La sentencia recoge que no se ha acreditado que...
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